Вот какую историю рассказывает эта книга. Была однажды такая цивилизация, и называлась она “западная”; она создала “законные” институты, ценности и понятия; эти западные законные, правовые институты, ценности и понятия веками сознательно передавались из поколения в поколение, и так из них получилась “традиция”. Западная правовая традиция произошла от “революции”, а потом в течение многих столетий другие революции периодически прерывали и изменяли ее. В XX в. западная традиция права переживает величайший за всю свою историю революционный кризис, да такой, который, по мнению некоторых, с ней практически покончил.
Не все захотят выслушать эту историю. Многим сюжет покажется неподходящим; они сочтут его фантазией. Некоторые скажут, что и не было никогда никакой западной традиции права, другие - что западная правовая традиция дожила до конца двадцатого века в полном здравии.
И даже те, кто признает, что история эта правдива и необходимо принять ее всерьез, сильно разойдутся во мнениях о том, как понимать слова “западный”, “правовой”, “традиция”, “революция”. Одна из моих целей и есть раскрытие смысла этих терминов, их значения в повествовательном контексте, то есть во временном измерении. С этой точки зрения попытка заранее дать определения этих понятий обречена на поражение. Как однажды сказал Фридрих Ницше, ничему, имеющему историю, нельзя дать определение. Тем не менее, если пишешь не роман лучше сразу признаться в своих предрассудках и заодно устранить некоторые недоразумения.
То, что в этой книге называется “Западом”, - это особая историческая культура, или цивилизация, которую можно охарактеризовать многими способами в зависимости от цели, какая перед нами стоит. Раньше Запад называли
Occident” и под ним понимали все те культуры, которые наследовали культуру Древней Греции и Рима, противопоставляя ему “Orient”, который состоял в ос-
з* 19
новном из мира ислама, Индии и “Дальнего Востока”. А со времени окончания второй мировой войны слова “Восток” и “Запад” часто использовали для обозначения коммунистических и некоммунистических стран: в торговле между Востоком и Западом партия товаров из Праги в Токио - это с Востока на Запад.
Существует и другое разделение Востока - Запада, менее известное сегодня: это разделение между восточной и западной христианскими церквами, которое в первые века христианской эры соответствовало границе раздела между восточной и западной частями Римской империи. Хотя разногласия между восточной церковью и западной церковью существовали с давнего времени, окончательно раскололись они только в 1054 г. Этот раскол совпал с западным движением за передачу единовластия над церковью епископу Рима, выведение духовенства из-под контроля императора, королей и феодалов и резкое отграничение церкви как политического и правового организма от светской политики. Это движение достигло кульминации в так называемой григорианской реформации и борьбе за инвеституру (1075-1122)1 и породило первую правовую систему Запада нового времени, “новое каноническое право” (jus novum) римско-католической церкви, а впоследствии и новые светские системы права - королевское, городское и др.
Термин “западная” в выражении “западная традиция права” относится к тем народам, чьи правовые традиции проистекают из этих событий. В XI и XII вв. это были народы запада Европы, от Англии до Венгрии и от Дании до Сицилии. Такие страны, как Россия и Греция, которые остались в восточной православной церкви, равно как и большие области Испании, находившиеся под властью мусульман, были в то время исключены из этого процесса. Позже частью Запада стали не только Россия, Греция и Испания, но и Северная и Южная Америка и другие области.
Итак, Запад определяется не по компасу. Географические границы помогают найти его, но со временем они меняются. “Запад” скорее культурный термин, но с очень значимым диахроническим измерением. Запад, однако, не просто идея; это - общество. Понятие Запада подразумевает как историческую структуру, так и структурированную историю. На протяжении многих столетий его можно было определить просто как “народы западного христианства”. В самом деле, с XI по XV век общность этих народов выражалась в их общей преданности единственной духовной власти, римской церкви.
Как историческую культуру, как цивилизацию Запад надо отличать не только от Востока, но и от “дозападных” культур, к которым Запад “возвращался” в разные периоды “возрождения”. Такие возвраты и возрождения характерны для Запада. Их не следует смешивать с теми моделями, к которым они обращались за вдохновением. Израиль, Греция, Рим стали духовными предками Запада не потому, что Запад пережил их или является их потомком, а в результате того, что он их взял в приемные родители, принял их как предков. Более того, он их принял избирательно - частями и в разное время. Коттон Мэтер был вовсе не древний еврей. Эразм отнюдь не был греком. Римские юристы Болонского университета не были римлянами.
Какая-то часть римского права сохранилась в германских варварских правдах и, что более важно, в церковном праве; в церкви сохранилась частично и греческая философия; ну а древнееврейская Библия сохранилась,
разумеется, в виде Ветхого завета. Но эти примеры прямого “выживания” не объясняют огромного влияния этих традиций на западное право, западную философию и западную теологию. Влияние это распространялось через новое обращение к древним текстам, новое их прочтение, новое восприятие. Даже при том, что древнее знание, можно сказать, дошло до наших дней не прерываясь, оно неизбежно трансформировалось. Эта мысль особенно важна для понимания того, как было заново открыто и возрождено римское право: ведь ни при каком полете воображения нельзя систему права, скажем, вольного города Пизы XII в., которая восприняла многие правила римского права, содержащиеся во вновь открытых текстах византийского императора Юстиниана, приравнять к правовой системе той империи, которой правил Юстиниан. Одинаковые формулы несли весьма различное содержание.
И в этой перспективе Запад - не Греция, не Рим и не Израиль, но народы Западной Европы, обратившиеся за вдохновением к греческим, римским и древнееврейским текстам и приспособившие их так, что это повергло бы в изумление их авторов. И разумеется, ислам ни в коей мере не является частью Запада, хотя и наблюдалось сильное арабское влияние на западную философию и науку (однако не на западные правовые институты).
В самом деле, каждая из древних составляющих западной культуры трансформировалась путем смешения ее с другими двумя ингредиентами. Самое удивительное здесь то, что столь антагонистичные элементы вообще удалось свести в единое мировоззрение. Древнееврейская культура не потерпела бы ни греческой философии, ни римского права; греческая культура не принимала римского права или древнееврейской теологии; римская культура не терпела древнееврейской теологии и сопротивлялась значительной части греческой философии. При этом Запад в конце XI и начале XII в. соединил все эти три элемента и этим трансформировал каждый из них.
Несколько более спорный вопрос - различие между Западом и культурой германцев и других варварских племен Европы до XI в. Если бы Запад был только географическим понятием, тогда эту более раннюю культуру надо было бы включить в это понятие. Более того, как делают большинство исследователей европейской истории, следовало бы начать с галльских войн Цезаря, с завоевания Римской империи германцами, с возникновения Франкской монархии, Карла Великого и Альфреда Великого, прежде чем перейти к григорианской реформации, борьбе за инвеституру и тому периоду, который обычно называют высоким средневековьем или Возрождением XII в. (хотя оно в действительности началось во второй половине XI). Наверное, странно звучит для некоторых, когда германские народы Европы называются “доза- падными”. Однако существует резкий разрыв преемственности между Европой периода до 1050-1150 гг. и Европой периода после 1050-1150 гг.
И наконец, необходимо сказать в связи со значением слова “западный”, что, по крайней мере в целях анализа и объяснения правовых институтов, не следует проводить резкого различия между словами “западный” и “новый” ("относящийся к новому времени”). Следует также различать термин “новое время”, как относящийся к периоду до двух мировых войн, и термин “современный”, как относящийся к периоду после 1945 г. Одна из задач настоящего исследования - показать, что на Западе новое время - не только правовые институты и правовые ценности нового времени, но также
и государство нового времени, церковь, философия, университет, литература и многое другое, относимое нами к новому времени, - берет начало в период 1050 - 1150 гг. и не ранее.
Как и понятие “западный”, понятие “правовой” тоже имеет свою историю. “Право” в настоящее время обычно определяется как “корпус правил”. А правила, в свою очередь, обычно считаются производными от статутов и там, где признается судебное законотворчество, от решений судов. Однако с этой точки зрения не существует такой вещи, как “западное право”, потому что нет западного законодательного органа или суда. Точно так же не может существовать “американское право”, а только федеральное право Соединенных Штатов и законодательство каждого из пятидесяти штатов. Такое определение права чересчур узко для такого исследования, которое охватывает системы права всех стран Запада во все периоды западной истории и интересуется не только правом в книгах, но и правом в действии. Право в действии включает правовые учреждения и процедуры, правовые ценности и правовые понятия и образ мыслей, равно как и правовые правила. Оно включает то, что иногда называют “правовым процессом”, или по-немецки Rechtsverwirklichung (“реализация права”).
Лон Л. Фуллер определил право как “предприятие по подчинению человеческого поведения руководству правил”2. Это определение справедливо подчеркивает примат правовой деятельности над правовыми правилами. Однако я бы пошел еще дальше и добавил, что цель этого предприятия - не только создание и применение правил, но и другие способы руководства, включая подачу голосов, выдачу ордеров, назначение официальных лиц и вынесение суждений. У права есть и другие задачи, кроме руководства в обычном смысле этого слова: право - это предприятие по облегчению добровольных договоренностей через переговоры по сделкам, выпуск документов (например, кредитных или документов на право владения) и другие акты правового характера. Право в действии состоит из людей, занимающихся законотворчеством, отправлением правосудия, вынесением судебных решений, переговорами и другими правовыми действиями.
Такое широкое понятие права необходимо для того, чтобы сравнить в единых рамках те многие конкретные правовые системы, которые существовали на Западе на протяжении веков. Оно необходимо и для того, чтобы исследовать взаимоотношения этих систем с другими политическими, экономическими, общественными институтами, ценностями и понятиями.
Я позволил себе определить право в общих терминах, без отсылки к конкретным правовым институтам, ценностям и понятиям, существующим на Западе уже многие века. Поступая так, я ставил своей целью ответить тем, кто, определяя право слишком узко, то есть как корпус правил, не позволяют нам понять зарождение западной традиции права, влияние на нее великих революций западной истории, а также ее нынешнее трудное положение. Понятие права как особого рода предприятия, в котором правила лишь играют определенную роль, приобретает смысл в контексте действительного исторического развития права данной культуры.
Говорить о “традиции” права на Западе - значит привлекать внимание к двум важнейшим историческим фактам. Первый состоит в том, что начиная с конца XI и в XII в., кроме определенных периодов революционных перемен, правовые институты на Западе непрерывно и последовательно раз
вивались на протяжении веков, причем каждое последующее поколение сознательно продолжало работу предыдущего. Второй факт заключается в том, что этот сознательный процесс последовательного развития воспринимается (или воспринимался котда-то) как процесс не только перемен, но и органичного роста. Даже великие национальные революции прошлого - Русская революция 1917 г., Великая французская и Американская революции 1789 и 1776 г., Английская революция 1640 г., Реформация в Германии 1517 г. - в конце концов примирились с той традицией права, которую они или некоторые их лидеры собирались уничтожить.
Концепцию сознательного органичного развития в XI и XII вв. можно применить к учреждениям. Здесь термин “учреждения” обозначает структуры, предназначенные для выполнения конкретных общественных задач. Например, университеты - это учреждения для распространения высшего образования и подготовки специалистов; финансовые и судебные отделы в правительстве - это учреждения для осуществления соответственно налогообложения и правосудия. Правовая система - это стройная система мероприятий, одна из главных целей которой - дать руководство разным отделам правительства, равно как и людям вообще, относительно того, что разрешено и что запрещено. На Западе в XI и XII вв. не только недавно созданные университеты, казначейства, суды и правовые системы рассматривались как развивающиеся учреждения, но так же стали рассматриваться и церковь, светские структуры, такие, как городские и королевские правительства. Эти различные учреждения были задуманы как имеющие продолжающийся характер, ожидалось, что они постепенно будут приспосабливаться к новым ситуациям, реформироваться, расти в течение длительных промежутков времени. Частично такой рост был запланирован: например, многие соборы предполагалось строить на протяжении веков и поколений, бюджет строительства был рассчитан в буквальном смысле на тысячелетие. А иногда такой рост бывал не столько запланирован, сколько подстроен: администраторы и законодатели пересматривали работу своих предшественников, ученики задавались целью улучшить работу мастеров, за “глоссаторами” следовали “комментаторы”. Рост также бывал и не запланирован, и не подстроен, а просто случаен: например, архитекторы “соединили” романский стиль с нормандским, в результате чего родилась ранняя готика, которая потом развилась в позднюю готику и т.п.
Как говорит Роберт Нисбет, никто не видит, как общество “растет”, или “развивается”, или “загнивает”, или “умирает”3. Это все метафоры. И тем не менее убежденность живущих в определенном обществе людей в том, что оно в самом деле растет, развивается, загнивает или умирает, - вещь весьма реальная. В эпоху формирования западной традиции права старая мысль Августина о том, что общество, “град земной”, постоянно гниет, разлагается, была смягчена новым представлением о том, что общественные институты способны к рождению, росту и размножению. Более того, считалось, что это такой процесс, в котором поколения людей сознательно и активно участвуют. Как сказал Гете, традицию нельзя унаследовать - надо ее заработать.
Великий английский историк Ф.У.Мейтленд использовал биологическую метафору роста для описания перемен, происшедших в английском праве, в отношении форм судебного иска в XII в. и далее. Он писал: “Наши формы судебного иска и не просто рубрики, и не мертвые категории; они не являются конечным результатом процесса классификации, приложенного к
изначально данным материалам. Они - институты права; они, не побоимся этого слова, - живые существа. Каждое из этих существ живет своей собственной жизнью, переживает свои приключения, более или менее длительное время наслаждается с ввей силой, полезностью и популярностью, а потом, вполне возможно, впадает в немощную и одинокую старость. Некоторые из них - мертворожденные, другие бесплодны от рождения, а остальные доживают до того, чтобы увидеть высокое положение своих детей и детей своих детей. Среди них происходит острая борьба за жизнь, и выживают только самые приспособленные”4.
Так, иск из причинения вреда (trespass), который Мейтленд назвал “плодовитой матерью исков”, как считается, “породил”, или “явился источником”, или “выделил” - в зависимости частично от вашего вкуса к метафоре, частью от вашего понимания органичной последовательности - иск об оскорблении действием, иск о нарушении владения движимым имуществом с причинением вреда, иск о нарушении владения недвижимостью с причинением вреда и многие другие иски из причинения вреда. Он также явился “источником” деликтного иска по конкретным обстоятельствам дела, хотя здесь отпрыск весьма отличался от своего родителя^. Ученые даже нарисовали дерево, представляющее формы иска, со стволом, ветвями и датами, вроде генеалогического. Что это, просто педагогический прием? А может, форма анимизма?
Полезно было бы провести аналогию между развитием права в таком его понимании и развитием музыки. Начиная с XI и в XII в. одноголосная музыка, представленная в основном григорианским хоралом, постепенно заменялась полифонической музыкой. Развивалась двухголосная, трехголосная и, в конце концов, четырехголосная музыка. Контрапунктный стиль, представленный мотетом XIII в., развился к XIV в. в гармонический стиль ars nova, представленный балладой. В конце концов контрапункт и гармония соединились. XVI век стал свидетелем развития великих немецких протестантских хоралов, а те вместе с итальянскими и английскими мадригалами и другими музыкальными формами явились основой оперы, которая и появилась впервые в Италии в конце XVI - начале XVII столетия. Впоследствии музыка Возрождения уступила место музыке барокко, а та - музыке классицизма и т. д. Ни один серьезный музыкант, будь он хоть каким авангардистом, не может позволить себе не знать этой истории. И недалеко еще ушло то время, когда точно так же от хорошего юриста требовалось знание развития правовых институтов.
Конечно же, не всякую перемену нужно рассматривать как рост. Некоторые перемены буквально обрубают растущие побеги. Например, нельзя сказать, что судебное разбирательство путем испытания или поединка явилось источником суда присяжных или что гражданский иск о нарушении владения недвижимостью с причинением вреда вырос из апелляции о фелонии. Испытание, поединок и апелляция о фелонии были по природе своей племенными и феодальными институтами, а вот жюри присяжных и иск из причинения вреда - королевскими. Более того, первые едва пережили введение вторых, в то время как понятие органичного роста предполагает, что родитель продолжает свою жизнь наряду с отпрыском.

В то же время сознательный рост не обязательно означает целенаправленное движение к определенным идеальным целям. Это нечто меньшее, чем моральный прогресс, однако и нечто большее, чем просто изменение или накопление. Правовая реформа, вне всякого сомнения, является повторяющейся чертой западной традиции права начиная с эпохи ее формирования. Однако же сама реформа рассматривается как часть того, что я назвал продолжающимся характером традиции, ее осознанной непрерывностью во времени.
Основные характеристики западной традиции права можно предварительно суммировать так: Относительно резкое различие проводится между правовыми институтами и учреждениями (включая правовые процессы, такие, как законодательство и вынесение судебных решений, равно как и правовые правила и понятия, создаваемые в ходе этих процессов) и другими типами учреждений. Хотя право остается под сильным влиянием религии, политики, морали, обычая, однако его можно аналитически отличить от них. Например, обычай в смысле привычных образцов поведения отличается от обычного права в смысле обычных норм поведения, считающихся юридически обязывающими. Точно так же политика и мораль могут определять закон, однако они не мыслятся как сам закон, что имеет место в некоторых других культурах. На Западе, хотя, конечно, не только там, считается, что право имеет свой собственный характер, обладая определенной относительной автономией. С резкостью этого различия связан и тот факт, что управление правовыми учреждениями в западной традиции права доверено специальному корпусу людей, которые занимаются правовыми действиями на профессиональной основе в качестве своей более или менее основной работы. Эти профессионалы, именуются ли они адвокатами, как в Англии и Америке, или юристами, как в большинстве других стран Запада, специально обучаются в отдельном разделе высшего образования, определяемом как юридическое образование, имеющем свою собственную профессиональную литературу и профессиональные школы или иные места обучения. Та сумма юридических знаний, которую получают специалисты в области права, находится в сложном, диалектическом отношении к правовым учреждениям, потому что, с одной стороны, юридическая литература описывает эти учреждения, а с другой стороны, сами эти учреждения, которые иначе были бы несоразмерны и неорганизованы, концептуализируются и систематизируются, таким образом трансформируясь в соответствии с тем, что говорится о них в ученых трактатах, статьях. Другими словами, право включает в себя не только правовые учреждения, правовые требования, правовые решения и тому подобное, но и то, что правоведы (включая иногда и законодателей, судей, других официальных лиц, когда они выступают как правоведы) говорят об этих правовых учреждениях, требованиях и решениях. Право содержит в себе и науку о праве - правоведение, то метаправо, с помощью которого его можно и анализировать, и оценивать.
Первые четыре характерные черты западной традиции права разделяет и традиция римского права, которая развивалась в Римской республике и Римской империи со II в. до н.э. по VIII в. н.э. и позднее. Однако эти черты не разделяются многими современными незападными культурами, не было
их и в правовом порядке, господствовавшем среди германских народов Западной Европы до XI столетия. Германское право коренилось в политической и религиозной жизни и в обычае и морали точно так же, как и сегодня это происходит во многих неформальных сообществах - в школе, городском квартале, в деревне, на фабрике. Ни во франкском государстве, ни в англосаксонской Англии, ни в иных местах в Европе в то время не делалось особенного различия между правовыми нормами и процедурами, с одной стороны, и религиозными, моральными, экономическими, политическими и другими нормами и практикой - с другой. Разумеется, были законы, а то и своды законов, изданные королями, однако не было профессиональных юристов или судей, не было профессиональных правоведов, как и юридических школ, юридических книг, самой науки правоведения. Это же справедливо и в отношении церкви: каноническое право было сплавлено с теологией, и за исключением нескольких довольно примитивно организованных сводов канонов и монашеских книг наказаний за грехи, не было ничего, что можно было бы назвать литературой церковного права. В западной традиции права закон воспринимается как связное целое, единая система, “организм”, который развивается во времени, через века и поколения. Можно подумать, что понятие права как corpus juris незримо присутствует во всякой традиции права, в которой право рассматривается как отличное от морали и обычая. Часто предполагается, что такое понятие не только скрыто присутствовало, но и было открыто изложено в римском праве Юстиниана. Однако же фраза corpus juris Romani была в употреблении отнюдь не у римлян, а у европейских специалистов канонического и римского права XII и XIII вв., перенесших это понятие из работ тех ученых, которые одним-двумя столетиями ранее обнаружили старые тексты эпохи Юстиниана и преподавали их в европейских университетах. Именно схоластическая техника XII в., которая примиряла противоречия и выводила общие понятия из правил и казусов, позволила впервые упорядочить и объединить римское право Юстиниана6. Жизнеспособность понятия организма, “корпуса”, или системы права, зависела от уверенности в продолжающемся характере права, его способности расти на протяжении веков и поколений, - уверенности, свойственной исключительно Западу. Организм права продолжает жить только потому, что в нем есть встроенный механизм органичных изменений. Представляется, что рост права имеет внутреннюю логику; изменения - это не только приспособление старого к новому, но и часть общей модели изменений. Процесс отражает некую внутреннюю необходимость. В западной традиции права предполагается, что изменения не происходят случайно, а путем нового истолкования прошлого стремятся удовлетворить потребности сегодняшнего дня и будущего. Право не просто продолжается; оно имеет историю. Оно рассказывает историю. Историчность права связана с понятием его превосходства над политическими властями. Развивающийся организм права как в любой данный момент, так и в длительной перспективе в понимании некоторых - хотя и не всех, и даже не обязательно многих - является обязывающим для самого государства. Хотя слово “конституционализм” было придумано Американской
революцией, однако с XII в. во всех странах Запада, даже при абсолютных монархиях, широко высказывалась и часто принималась мысль о том, что в некоторых важных аспектах право переступает границы политики. Говорится, что монарх может творить закон, но он не может творить его произвольно, и до тех пор, пока он не переделает его, законным же образом, он связан им. Возможно, самая яркая черта западной традиции права - это сосуществование и соревнование внутри одного общества различных юрисдикций и различных правовых систем. Именно этот плюрализм юрисдикций и правовых систем и делает превосходство закона необходимым и возможным.
Правовой плюрализм проистекал из дифференциации церковной власти от светских властей. Церковь объявила свою свободу от светского контроля, свою исключительную юрисдикцию по некоторым вопросам и совместную юрисдикцию по другим. Миряне, хотя ими и управлял в целом светский закон, подлежали церковному праву и юрисдикции церковного суда в вопросах брачно-семейных отношений, наследства, духовных преступлений, договорных отношений, когда было дано слово, и некоторых других. И наоборот, духовенство, в целом управляемое каноническим правом, подлежало светскому закону и юрисдикции светского суда в отношении определенных видов преступлений, определенных типов имущественных споров и т.п. Само светское право разделялось на разные соперничающие виды, включая королевское право, феодальное право, манориальное право, городское право и торговое право. Один и тот же человек мог подлежать церковному суду по одному делу, королевскому суду по другому, суду своего лорда по третьему, быть подсуден манориальной курии по четвертому делу, городскому суду по пятому, купеческому - по шестому.
Сама сложность общего правового порядка, содержащего разнообразные правовые системы, обеспечивала правовую изощренность. Какой из судов обладает юрисдикцией в данном случае? Какой закон применим? Как примирить правовые разногласия? За этими техническими вопросами лежали важные политические и экономические соображения: церковь против короны, корона против города, город против феодала, феодал против купца и т.д. Право было способом разрешения этих политических и экономических конфликтов. Но оно же могло послужить и их обострению.
Этот плюрализм права на Западе, который отражал и одновременно укреплял плюрализм политической и экономической жизни Запада, явился, или когда-то являлся, источником развития, или роста - правового, равно как и экономического и политического. Он также стал, или когда-то был, источником свободы. Серв мог прибегнуть к городскому суду за защитой от своего помещика. Вассал мог прибегнуть к суду короля за защитой от своего сеньора. Клирик мог прибегнуть к церковному суду за защитой от короля. Существует напряженность между идеями и реальностью, между динамическими качествами и стабильностью, между трансцендентностью и имманентностью западной традиции права. Эта напряженность периодически приводила к насильственному свержению правовых систем путем революции. Несмотря на это, сама традиция права, которая больше любой из составляющих ее правовых систем, выжила и даже обновилась в ходе этих революций.

В колониальной политике европейских стран, основанных на либерализме, а также других принципах западной традиции права прослеживается расизм как основная идеология освоения пространства. Становится известным, что в уничтожении туземцев принимало участие практически все местное белое население, что рассматривалось в качестве особой забавы. Так, в Квинсленде (Северная Австралия) в конце XIXв. совершенно невинной забавой считалось загнать целую семью "ниггеров" - мужа, жену и детей - в воду крокодилам. Во время своего пребывания в Северном Квинсленде в 1880-1884 гг., норвежский путешественник, натуралист и этнограф Лумхольц Карл Софус (1851-1922 гг.) фиксировал такие высказывания от колонистов: "Черных можно только стрелять - по другому с ними обращаться нельзя". Один из колонистов заметил, что это "жесткий… но … необходимый принцип". Сам он расстреливал всех мужчин, которых встречал бой право жестоко наказывать их за действительные и мнимые провинности. После восстаний в 1907 г. властями были предприняты "меры по контролю над туземцами": им запрещалось приобретать землю и владеть лошадьми и крупным рогатым скотом без специального разрешения губернатора; всем жителям ЮЗА, начиная с 8-летнего возраста, полагалось иметь паспорт, отсутствие которого служило причиной для ареста. Суды приговаривали африканцев к телесным наказаниям, тюремному заключению с принудительными работами, содержанию в кандалах, смертной казни.

Как справедливо заметил Р.З. Рувинский, любые злоупотребления властью со стороны колонизаторов являлись оправданными Кресин, А.В. Сравнительное правоведение. Пензенский гос. ун-т (ПГУ), НОЦ Сравнительной правовой политики, Ин-т Динамика развития сравнительного правоведения, 2013 - С. 61. .

Согласно такой логике, то, что должно было считаться преступным в Европе, могло не быть таковым в условиях колониального правления.

На данный логический вывод следует обратить особое внимание, поскольку в нем заложен один из принципов всего колониального правопорядка.

В колониальной политике европейских стран, основанных на либерализме, а также других принципах западной традиции права прослеживается расизм как основная идеология освоения пространства. Становится известным, что в уничтожении туземцев принимало участие практически все местное белое население, что рассматривалось в качестве особой забавы. Так, в Квинсленде (Северная Австралия) в конце XIXв. совершенно невинной забавой считалось загнать целую семью "ниггеров" - мужа, жену и детей - в воду крокодилам. Во время своего пребывания в Северном Квинсленде в 1880-1884 гг., норвежский путешественник, натуралист и этнограф Лумхольц Карл Софус (1851-1922 гг.) фиксировал такие высказывания от колонистов: "Черных можно только стрелять - по другому с ними обращаться нельзя". Один из колонистов заметил, что это "жесткий… но … необходимый принцип". Сам он расстреливал всех мужчин, которых встречал Но не только неравенство европейцев и туземцев утверждалось в такой идеологии либерализма. Здесь на первый план выходит так называемая "цивилизаторская миссия белого человека", воспетой Р. Киплингом, и не утратившая своей силы в современных процессах вестернизации незападных государств Павлова, Н.Г. Сравнительное правоведение (для магистров). М.: Российский ун-т дружбы народов, 2013 - С. 65. .

Поэтому стойкая убежденность в превосходстве своей модели развития, характерная для Западной цивилизации, обусловила нежелание понимать и принимать как должное особенности и отличия, имеющиеся у других цивилизаций и культур. В отношениях с ними Западная цивилизация всегда выбирает самый простой подход: сталкиваясь с иной культурой, Запад, как правило, пытается изменить ее в соответствии со своей системой ценностей; если это не удается, такая культура объявляется "тупиковой ветвью" и подлежит изоляции или уничтожению. Так, политика Запада в отношении России во многом обусловлена именно непониманием особенностей исторического развития нашей страны, структуры российского общества, менталитета коренных народов России.

Насаждение западной традиции права как единственно верной является характерной особенностью правовой культуры Запада и также вытекает из влияния протестантизма, сформировавшей в США идеологему об исключительности и избранности американского народа. Она, как справедливо замечается в литературе, изначально стала цементом американской общенациональной идеологии. В статьях и выступлениях отцов-основателей США, многие из которых были членами масонских лож (напр. Бенджамин Франклин), а позже - в речах президентов США Дж. Монро, А. Линкольна, Т. Рузвельта можно обнаружить целые тирады об особой миссии США в этом мире. Именно А. Линкольну принадлежит знаменитая фраза: "Мы, американцы - последняя надежда всего человечества". А вот что писал классик американской литературы Г. Мелвилл: "Мы, американцы - особые, избранные люди, мы - Израиль нашего времени; мы несем ковчег свобод миру…".

Этот подход активно и постоянно подпитывается религиозной идеологией США, так как спецификой духовной жизни, а также и государственной идеологии США является доминирование религиозного начала. Здесь религия всегда играла важную роль в обосновании устоев политической и духовной жизни в

Америке как якобы установленных Богом, а поэтому образцовых и для всего человечества.

Кроме более чем 350 признанных вероисповеданий, это и особая гражданская религия, отличная от традиционных и вновь возникающих конфессий, надстраивающаяся над ними и поэтому сдерживающая межрелигиозные столкновения. Она присуща американскому обществу, в котором превалировали установки секуляризма, и государству США, впервые провозгласившему принцип своего отделения от церкви. Основная функция Бога данной религии - покровительство американцам в силу того, что они являются американцами; она сопоставима с верой в Америку как богоизбранную страну. Вера в Америку часто выражала и освещала претензии США на руководство всем миром в силу поддерживаемых Богом-покровителем прав и привилегий. Можно даже говорить о поддерживаемой ею мании величия, которая охватила правые круги США в 1980-е гг. и усилилась в новом ХХI в. Саломатин, А.Ю. Сравнительная правовая политика (предварительные представления). Пенза: Изд-во ПГУ, 2014 - С. 46. .

Религиозность играет важную роль в ментальности западного человека, но американская нация является одной из самой религиозной. По процентному соотношению верующих (93%!) Соединенные Штаты стоят ближе к исламским и развивающимся государствам (Филиппины, Мексика), чем к Западной Европе. В 2002 г. 59% американских респондентов отвечали, что "религия играет очень важную роль" в их жизни - в сравнении с 27% в Италии и 12% во Франции. Как в сердцах воскликнул один американский сенатор в ответ на утверждение сходства идеалов Америки и Европы: "Какое сходство! Они даже в церковь не ходят!" Половина американских семей регулярно произносит молитву перед едой, а 69% американцев верят в существование Дьявола. Протестанты в Америке составляют 63% верующих, из них 44% евангелисты; католики составляют 24%, другие религии - 8%, из них 2% - иудейская, не религиозны - что не равноценно атеизму - 6% населения.

Свою религиозность демонстративно подчеркивает и президент Дж. Буш. Отметив сорокалетие обильным алкоголем и получив от супруги Лоры ультиматум "либо я, либо алкоголь", он прекратил пить и "нашел Бога". Второе явление божества президенту Бушу, согласно его неофициальным биографам, произошло 11 сентября 2001 г. С тех пор президент уверовал, что он исполняет волю Бога, будучи его инструментом во вселенской борьбе Добра со Злом. В результате этой метаморфозы произошло полное уничтожение иракской цивилизации, как, видимо, государства Нечистого и Лукавого…

Но, когда выяснилось безосновательность обвинений Ирака в приобретении ядерного оружия, послужившего предлогом вооруженного вторжения, деятельного раскаяния со стороны религиозно настроенного американского президента не последовало. США и сейчас контролируют нефть Ирака, внося закономерный хаос и ужас в повседневную иракскую жизнь. Определять Дж. Буша как истинно верующего, все равно, что делать аналогичную ошибку в отношении российских президентов.

В силу религиозного компонента идеологии, США рассматривают практически любую войну как крестовый поход за веру. Примечательно, что не так давно - на рождество 2006 г. республиканец Робин Хейц, конгрессмен от Сверной Каролины, предположил, что единственно верным решением проблемы многосторонней гражданской войны в Ираке будет "распространение учения Иисуса Христа. … Надо, чтобы каждый узнал о рождении Спасителя".

И, конечно, эти знания об Иисусе среди мусульман Востока уже распространяются в силовом варианте.

Именно эта специфика идеологии позволяет рядовому американцу ощутить осознание собственной исключительности, выражающейся в том, что "американец во всем прав". В литературе справедливо замечается, что эта особенность проявляется даже во внешней политике США. Так, достаточно упомянуть, что в приложении к международным отношениям термин "исключительность" выражается в убеждении, что Америке нет необходимости присоединяться к международным договорам и подчиняться международному законодательству: Америка, по убеждению многих американцев, не может нарушить международные демократические принципы, будучи их основательницей и движимой силой Кресин, А.В. Сравнительное правоведение. Пензенский гос. ун-т (ПГУ), НОЦ Сравнительной правовой политики, Ин-т Динамика развития сравнительного правоведения, 2013 - С. 63. .

Этим и объясняется такая особенность западной ментальности как не желание замечать своих недостатков, примечательно сказывается на внешней политике всех западных стран. Ричард Батлер, бывший главный инспектор Организации Объединенных Наций в Ираке недоуменно заметил, что все "мои попытки заговорить с американцами о двойных стандартах неизменно заканчивалось ничем, даже с самыми образованными и знающими людьми. Иногда мне казалось, что я разговариваю с ними на марсианском языке, настолько глубоко они не способны понять".

По мнению Батлера, "что американцы никак не могут понять, так это то, что их оружие массового уничтожения такая же проблема, как иракское". Мысль о том, что "есть хорошее оружие массового уничтожения и плохое", ложна. В качестве инспектора ООН Батлер сталкивался с этим противоречием на каждом шагу: "Среди самых трудных для меня моментов в Багдаде были разговоры с иракцами, которые требовали, чтобы я объяснил им, почему их преследуют за их оружие массового уничтожения, когда вон там, совсем за углом, у Израиля, как известно, около 200 единиц ядерного оружия и никто его за это не порицает…

Признаться, что я тоже испытываю чувство неловкости, когда слышу разглагольствования американцев, англичан и французов по поводу оружия массового уничтожения, причем они забывают о том, что гордятся обладанием колоссальным количеством этого оружия и без тени смущения заверяют, что оно очень важно для их национальной безопасности и таковым и останется…".

Эта особенность правовой ментальности Запада, в конечном итоге, выражается в том, что западный человек является своеобразным судьей всего остального мира, что грубо нарушает основную христианскую заповедь - "не суди, да не судим будешь". Однако идеология церковных учреждений США полностью поддерживает государственно-правовую идею необходимости такого суда США над всем остальным миром Павлова, Н.Г. Сравнительное правоведение (для магистров). М.: Российский ун-т дружбы народов, 2013 - С. 68-69. .

Поэтому так важно в прогнозировании политико-правовых явлений учитывать специфическую правовую ментальность США и во внешней политике: здесь угроза национальным интересам воспринимается как угроза национальной безопасности, как бы далеко от границы США не находилась сфера этих интересов.

Америка видит угрозу своей безопасности даже в тех случаях, когда ущемляются ее интересы, которые никакой угрозы ей не несут, и политика защиты национальных интересов рассматривается как политика национальной безопасности даже в тех случаях, когда та или иная ситуация не представляет угрозы для Соединенных Штатов. Как это ни странно звучит для россиян, но в интересы США как глобальной империи входит весь мир, в том числе и Россия. Известная пословица утверждает: "куда идет американский бизнес, туда следуют и американские национальные интересы". А за ними, в большинстве случаев, - и вооруженные силы США, хотя сами американские стратеги предпочли бы использование местных клиентов для обеспечения своих национальных интересов.

Только сейчас исследователи стали замечать коренные расхождения в ментальности различных народов. Проявились и различия между русской и американской нациями. Так, сравнивая русскую и американскую политико-правовую ментальность, выясняется, что если русская идея обращается к глубинным ментальным структурам человеческого интеллекта, то американская мечта - преимущественно к его рациональному разуму. Общественные и личные проблемы американские граждане старались решить с помощью традиций мышления, сложившихся в европейском обществе. Это создавало благоприятную среду для появления философии прагматизма, которая истолковывала социальную истину с точки зрения практической полезности, удовлетворяющей субъективные интересы индивида.

Иными словами, речь идет о дилемме - "выгодно или не выгодно" для западного человека то или иное явление. Поэтому с позиции этой "практической полезности", многие народы признавались западным человеком для себя и западной цивилизации "не полезными". И уже не удивляет, что только в процессе колонизации Америки были уничтожены или погибли более 70 млн. индейцев. Добавим к этому коренных жителей Австралии, Новой Зеландии, десятки миллионов африканцев, вывезенных в Новый Свет в качестве рабов и погибших в пути. Вполне понятна и естественная ответная реакция жертв колонизации и расовой дискриминации Марченко, М.Н. Сравнительное правоведение. М.: Проспект, 2013 - С. 212. .

Несмотря на такое содержание западной традиции права, в российской литературе утвердилась тенденция идеализировать западную традицию права, противопоставляя ее российской. Так, утверждается, что "в отличие от Европы, где идеи прав человека получили развитие со времен буржуазных революций, в России исторические особенности развития идеологического, социального, экономического и иного характера (имперская государственность, крепостничество, идеология отвержения или непризнания права, пропагандируемая многими направлениями общественно-политической мысли России XIX-XX вв., общинный коллективизм, командно-административная система, феномен советского права, "перестройка" и т.п.) отодвигали институт права на периферию, обусловив современное состояние проблемы правового нигилизма".

Отмечается, что "уникальность английской правовой системы как единого и во многом неповторимого культурно-правового явления, видимо, сохранится и в третьем тысячелетии, несмотря на столь стремительные и глобальные перемены и многочисленные реформы и нововведения. … Основными составляющими европейской правовой культуры являются: персонализм, легализм и интеллектуализм".

В.Б. Романовская убежденно доказывает, что "достаточно ярким примером в мировой истории права является Конституция США в плане ее свободной реализации подавляющим большинством американского общества. Этому показательному примеру соответствия объективно существующего общественного правосознания позитивным нормам государственной Конституции могут быть противопоставлены примеры противоположного характера, когда сознание подвластного социума отвергало навязанные властью порядки: режим Кромвеля, якобинская диктатура, тоталитарные режимы ХХ в. и др.".

Конечно, такие суждения весьма далеки от науки, но достаточно характерны для политико-правовой идеологии, подготавливающей население к полноценному восприятию западной правовой традиции вместо отечественной.

Чтобы раскрыть особенности западных представлений о правовых нормативных системах необходимо рассмотреть право в онтологическом плане. В ходе такого рассмотрения становится ясно что следует говорить не вообще о бытии права а о его различных способах. В ней всё более крепнет убеждение что следует говорить не о единой общечеловеческой цивилизации а о двух различных типах цивилизации западном...

Поделитесь работой в социальных сетях

Если эта работа Вам не подошла внизу страницы есть список похожих работ. Так же Вы можете воспользоваться кнопкой поиск

Введение

Чтобы раскрыть особенности западных представлений о правовых нормативных системах, необходимо рассмотреть право в онтологическом плане. В ходе такого рассмотрения становится ясно, что следует говорить не вообще о бытии права, а о его различных способах. Суть этого различия определяется «антропологическим характером» права. Право выступает как момент человеческого бытия и поэтому всецело детерминируется его параметрами.

В социокультурном аспекте эти параметры задаются типологическими различиями внутри человечества. Данные различия всё более четко фиксируются современной наукой. В ней всё более крепнет убеждение, что следует говорить не о единой общечеловеческой цивилизации, а о двух различных типах цивилизации западном (гражданском, либеральном) и незападном (общинном, традиционном) и о соответствующих им различных, параллельно развивающихся ветвях и типах человечества, которые не могут, да во многом и не хотят воспринимать системы интересов и ценностные ориентации друг друга что позволяет говорить о двух качественно различных формах нормативной организации социума или о двух различных способах социального бытия человечества, а в данном контексте и о двух различных способах бытия права западном и незападном.

Эти способы соотносятся между собой как актуальное бытие с потенциальным. Западный способ бытия права представляет собой его актуальное бытие, а незападный потенциальное.

Таким образом, целью курсовой работы является исследование западной традиции права и западных правовых систем.

Для детального изучения данной цели мы выделяем следующие задачи для раскрытия темы:

Рассмотреть отражение ментальности в западной правовой традиции;

Исследовать правовые системы стран Запада;

Дать характеристику западной правовой традиции как объекта рецепции права в российских правовых реформах;

Проанализировать пробелы в западном праве.

Объектом исследования настоящей работы являются западные традиционные правовые системы.

Структура курсовой работы. Работа состоит из введения, основной части, состоящей из двух глав, заключения, глоссария, списка использованных источников и приложений.

1 Особенности западной традиционной правовой системы

1.1 Отражение ментальности в западной правовой традиции

В литературе справедливо замечается, что в связи со своей специфичностью характера, западная правовая традиция ориентирована именно на Homo economicus, поэтому очевидно, что оно отвечает западному типу цивилизации и неадекватно культурам, основанным на иных ценностях. Такая специфичность обусловлена историческим характером формирования ментальности западного человека. Здесь необходимо учесть, что западный человек это феномен именно США, получивший свое окончательное оформление после Второй мировой войны, когда это государство оформилось в Империю, готовую распространять в различном варианте свою культуру по всему миру как единственно верную 1 .

Исследователи справедливо рассматривают в качестве американской культуры, прежде всего, культуру WASP (White Anglo - Saxon Protestant), т.е. культуру белых поселенцев англо-саксонского происхождения и их потомков, составляющих основную часть элиты современного американского общества. Несмотря на нарастание иммиграционных волн, культура этой части американского населения по-прежнему относится к культурной доминанте США. Особую роль в формировании западной правовой традиции сыграл протестантизм, так как в Америку (преимущественно в Северную) после ее открытия тут же хлынул поток протестантов, в большинстве своем крайне-кальвинистского толка.

Само учение протестантизма было сформулировано в начале ХVI в. М. Лютером и Ж. Кальвином, затем было дополнено и развито такими теологами протестантизма как К. Барт, Д. Бонхеффер, А. фон Гарнак, Э. Трельч. Характерной особенностью протестантской культуры является собирание «льгот», т.е. свидетельств и последствий завоевания благодати, которые приобретаются благодаря светской активности. Собирание этих «льгот» основывается на учении о «предистинации», согласно которому человек получает наказание и награды не после смерти (как учит православная традиция), а при жизни, еще в этом мире, и проявляется это в материальном благополучии человека. Таким образом, по данной теории выходит, что богатый и преуспевающий человек есть автоматически и в силу самого этого факта «праведник», а бедный и обездоленный - «грешник».

Отсюда вытекает мораль: высшей добродетелью является богатство и преуспевание, а высшим грехом - нищета и неудача. Сегодня уже не удивляет тот факт, что еще в XVI в. испанцы обратили внимание на специфическую идеологию протестантизма, заметив, что «нидерландская ересь сильно способствует обогащению» 2 .

В свете идеологии протестантизма неудивительно, что освоение нового континента (США) стало понимание того, что Богом данную территорию «добросовестный христианин должен заселить и освоить во славу Божью». Освоение протестантства континента осуществлялось в условиях постоянных стычек первых колонистов, а в дальнейшем и войн государственных войск с автохтонным этносом индейцами. Подобные столкновения оцениваются в значительной степени американских исторических сочинений как обязательное условие освоения пространства и его «окультуривание».

В целом же верен вывод, что политическая системы США, особенно после победы Севера в гражданской войне, была наиболее совершенным воплощением политических аспектов пуританства (радикального кальвинизма). Этот радикальный кальвинизм в той или иной мере присутствует и сейчас в международных отношениях США с другими странами.

Протестантизм сформировал современную идеологию либерализма, являющуюся основой западной традиции права. Либерализм исторически возник в Англии в протестантской среде поклонников эмпирической философии.

Появившись как идейное течение, он практически сразу сопрягается с целым рядом политических тенденций и постепенно шаг за шагом, обнаруживает себя как общий знаменатель всех сугубо современных процессов Нового времени. Антропологическая аксиома либерализма состоит в том, что человек есть мера всех вещей; индивидуум есть последняя и высшая реальность, представляющая собой суверенную, законченную систему.

В центре такого рассмотрения либерализма находится рационалистическая идея просчитывания и тотального планирования даже человеческого произвола, а именно того, что является должным или не должным. Должным оказывается эффективность, полезность 3 .

На этот постулат опирается идея о саморегулирующейся социальной системы, нуждающейся в единых «правилах игры». Эпоха буржуазных революций породила особое буржуазное политико-правовое сознание. Краеугольным камнем его являлись положения о «естественных правах» человека и об «общественном договоре» как источнике государства. Был обоснован индивидуализм как концептуальный элемент в схеме правовой личности Нового времени. Согласно вполне закономерной точке зрения, человек и государство - суть механизмы, движение которых обусловлено войной всех против всех. Состояние войны есть естественное для человечества. Избавление от этого состояния лежит в разумном следовании миру, и, следовательно, в отказе от части собственных интересов, стремлений и, в конечном итоге, прав и привилегий. Центральный принцип, на котором держится триединство свободы, равенства и справедливости как основания европейского права, - это принцип автономии субъекта, т.е. человеческой личности.

Исходя из индивидуума как абсолюта из его интересов, прав, структуры и системы, развертываются как политические 6, так и правовые процессы. Поэтому не удивительно, что современные американцы все на свете воспринимают сквозь призму собственного индивидуализма, который является для них составляющей естественного порядка идет ли речь о праве на свободу или на собственность.

Знаменитый принцип «помоги себе сам» по которому жили несколько поколений американцев, жив и сегодня.

Помимо индивидуализма, в протестантизме зарождалась завоевательная стратегия, которую можно условно определить как «крестовый поход» и которая относилась ко всем областям жизни религии, политики, а впоследствии и экономики 8, и которую сейчас мы можем наблюдать в теориях модернизации мирового пространства. Протестантизм в качестве такой основы крестовых походов особенно зарекомендовал себя в эпоху колониализма западных стран. Родившийся у англичан на идеологической почве кальвинизма комплекс «богоизбранности», генетического превосходства британской расы породил в свою очередь доктрину «бремени белового человека» и доктрину о цивилизаторской миссии англичан в мире. И та, и другая имели явно расистский характер.

Это обусловлено тем фактом, что либерализм как правовая идеология зародилась в период колониальных захватов и включала в себя обоснование грабительской колониальной политики. Ей свойственна оценка заморских территориальных захватов, проводившихся европейскими державами в указанный период, как не только допустимых, но и выражавших требования извечных природных законов. При этом характерным было совершенное пренебрежение интересами тех народов, которые рассматривались в качестве диких и якобы должны были уступить свои земли «стесненным» в ресурсах европейцам. Можно сказать, что признание за европейскими колониальными империями и их подданными моральной и юридической вседозволенности и полный отказ в правах иным народам составили основу Jus naturale колониализма, в котором первым определены только права, а последним лишь односторонние обязанности, и для которого свойственно обращение к авторитету природы или Бога как попытка замаскировать действительный социально-экономический контекст таких представлений и соответствующей политики.

Таким образом, можно сделать вывод, что идеология либерализма включает в себя равенство индивидуумов только для западных народов. Так, во вводной главе «Свобода и авторитет» знаменитого трактата «О свободе» Дж.С. Милль делает оговорку, что либеральные принципы, изложенные в трактате, не могут быть применены в равной степени ко всем людям: «Человек ответственен только за ту часть своего поведения, которая касается других. В остальном абсолютно независим. Над собой, своим телом и душой личность суверенна.

Вряд ли нужно говорить, что это относится лишь к взрослым. Тех, что все еще нуждаются в заботе других, следует защищать и от собственных действий. По этой же причине оставим в стороне отсталые народы, где сам период можно считать несовершеннолетним. Деспотизм законный метод управлять варварами, если цель благая и действительно достигается. Свобода в принципе неприменима к обществу, предшествующему эпохе, где можно спокойно совершенствоваться путем свободных и равных дискуссий» 4 .

В другой своей работе «Несколько слов о невмешательстве» Дж.С. Милль рассуждает следующим образом: «Среди множества причин, по которым одинаковые нормы не могут быть применены к столь различным ситуациям, могут быть названы две наиболее важные. Во-первых, нормы обыкновенной международной морали предполагают взаимность. Но варвары отвечать взаимностью не будут. Нельзя полагаться на соблюдение ими каких-либо правил.

Их умы не способны на столь большое усилие, и им будет недостаточно влияния неких отдаленных мотивов. Во-вторых, народы, все еще являющиеся варварскими, до сих пор не преодолели период, когда для них же будет полезнее, если они будут завоеваны и покорены чужеземцами. Национальная независимость, столь неотъемлемая для должного роста и развития народа, продвинувшегося далее в своем совершенствовании, для этих народов является препятствием».

Особенно ярко проявление такой формы либерализма проявилось в германских колониях. Здесь правовой статус, предоставленный африканцам в германских колониях, соответствовал расистским утверждениям об их «расовой неполноценности». Система правосудия в колонии обеспечивала превращение «туземцев» в бесправную обслугу экономических и политических интересов германского правящего класса.

Белые поселенцы считали суровость необходимым условием повышения трудовой эффективности своих работников и оставляли за собой право жестоко наказывать их за действительные и мнимые провинности. После восстаний в 1907 г. властями были предприняты «меры по контролю над туземцами»: им запрещалось приобретать землю и владеть лошадьми и крупным рогатым скотом без специального разрешения губернатора; всем жителям ЮЗА, начиная с 8-летнего возраста, полагалось иметь паспорт, отсутствие которого служило причиной для ареста. Суды приговаривали африканцев к телесным наказаниям, тюремному заключению с принудительными работами, содержанию в кандалах, смертной казни.

Как справедливо заметил Р.З. Рувинский, любые злоупотребления властью со стороны колонизаторов являлись оправданными.

1.2 Правовые системы стран Запада

В колониальной политике европейских стран, основанных на либерализме, а также других принципах западной традиции права прослеживается расизм как основная идеология освоения пространства. Становится известным, что в уничтожении туземцев принимало участие практически все местное белое население, что рассматривалось в качестве особой забавы. Так, в Квинсленде (Северная Австралия) в конце XIXв. совершенно невинной забавой считалось загнать целую семью «ниггеров» - мужа, жену и детей - в воду крокодилам. Во время своего пребывания в Северном Квинсленде в 1880-1884 гг., норвежский путешественник, натуралист и этнограф Лумхольц Карл Софус (1851-1922 гг.) фиксировал такие высказывания от колонистов: «Черных можно только стрелять- по другому с ними обращаться нельзя». Один из колонистов заметил, что это «жесткий… но … необходимый принцип». Сам он расстреливал всех мужчин, которых встречал бой право жестоко наказывать их за действительные и мнимые провинности. После восстаний в 1907 г. властями были предприняты «меры по контролю над туземцами»: им запрещалось приобретать землю и владеть лошадьми и крупным рогатым скотом без специального разрешения губернатора; всем жителям ЮЗА, начиная с 8-летнего возраста, полагалось иметь паспорт, отсутствие которого служило причиной для ареста. Суды приговаривали африканцев к телесным наказаниям, тюремному заключению с принудительными работами, содержанию в кандалах, смертной казни.

Как справедливо заметил Р.З. Рувинский, любые злоупотребления властью со стороны колонизаторов являлись оправданными 5 .

В колониальной политике европейских стран, основанных на либерализме, а также других принципах западной традиции права прослеживается расизм как основная идеология освоения пространства. Становится известным, что в уничтожении туземцев принимало участие практически все местное белое население, что рассматривалось в качестве особой забавы. Так, в Квинсленде (Северная Австралия) в конце XIXв. совершенно невинной забавой считалось загнать целую семью «ниггеров» - мужа, жену и детей - в воду крокодилам. Во время своего пребывания в Северном Квинсленде в 1880-1884 гг., норвежский путешественник, натуралист и этнограф Лумхольц Карл Софус (1851-1922 гг.) фиксировал такие высказывания от колонистов: «Черных можно только стрелять- по другому с ними обращаться нельзя». Один из колонистов заметил, что это «жесткий… но … необходимый принцип». Сам он расстреливал всех мужчин, которых встречал Но не только неравенство европейцев и туземцев утверждалось в такой идеологии либерализма. Здесь на первый план выходит так называемая «цивилизаторская миссия белого человека», воспетой Р. Киплингом, и не утратившая своей силы в современных процессах вестернизации незападных государств 6 .

Поэтому стойкая убежденность в превосходстве своей модели развития, характерная для Западной цивилизации, обусловила нежелание понимать и принимать как должное особенности и отличия, имеющиеся у других цивилизаций и культур. В отношениях с ними Западная цивилизация всегда выбирает самый простой подход: сталкиваясь с иной культурой, Запад, как правило, пытается изменить ее в соответствии со своей системой ценностей; если это не удается, такая культура объявляется «тупиковой ветвью» и подлежит изоляции или уничтожению. Так, политика Запада в отношении России во многом обусловлена именно непониманием особенностей исторического развития нашей страны, структуры российского общества, менталитета коренных народов России.

Насаждение западной традиции права как единственно верной является характерной особенностью правовой культуры Запада и также вытекает из влияния протестантизма, сформировавшей в США идеологему об исключительности и избранности американского народа. Она, как справедливо замечается в литературе, изначально стала цементом американской общенациональной идеологии. В статьях и выступлениях отцов-основателей США, многие из которых были членами масонских лож (напр. Бенджамин Франклин), а позже в речах президентов США Дж. Монро, А. Линкольна, Т. Рузвельта можно обнаружить целые тирады об особой миссии США в этом мире. Именно А. Линкольну принадлежит знаменитая фраза: «Мы, американцы последняя надежда всего человечества». А вот что писал классик американской литературы Г. Мелвилл: «Мы, американцы особые, избранные люди, мы Израиль нашего времени; мы несем ковчег свобод миру…».

Америке как якобы установленных Богом, а поэтому образцовых и для всего человечества.

Кроме более чем 350 признанных вероисповеданий, это и особая гражданская религия, отличная от традиционных и вновь возникающих конфессий, надстраивающаяся над ними и поэтому сдерживающая межрелигиозные столкновения. Она присуща американскому обществу, в котором превалировали установки секуляризма, и государству США, впервые провозгласившему принцип своего отделения от церкви. Основная функция Бога данной религии покровительство американцам в силу того, что они являются американцами; она сопоставима с верой в Америку как богоизбранную страну. Вера в Америку часто выражала и освещала претензии США на руководство всем миром в силу поддерживаемых Богом-покровителем прав и привилегий. Можно даже говорить о поддерживаемой ею мании величия, которая охватила правые круги США в 1980-е гг. и усилилась в новом ХХI в. 7 .

Религиозность играет важную роль в ментальности западного человека, но американская нация является одной из самой религиозной. По процентному соотношению верующих (93%!) Соединенные Штаты стоят ближе к исламским и развивающимся государствам (Филиппины, Мексика), чем к Западной Европе. В 2002 г. 59% американских респондентов отвечали, что «религия играет очень важную роль» в их жизни в сравнении с 27% в Италии и 12% во Франции. Как в сердцах воскликнул один американский сенатор в ответ на утверждение сходства идеалов Америки и Европы: «Какое сходство! Они даже в церковь не ходят!» Половина американских семей регулярно произносит молитву перед едой, а 69% американцев верят в существование Дьявола. Протестанты в Америке составляют 63% верующих, из них 44% евангелисты; католики составляют 24%, другие религии 8%, из них 2% - иудейская, не религиозны что не равноценно атеизму 6% населения.

Свою религиозность демонстративно подчеркивает и президент Дж. Буш. Отметив сорокалетие обильным алкоголем и получив от супруги Лоры ультиматум «либо я, либо алкоголь», он прекратил пить и «нашел Бога». Второе явление божества президенту Бушу, согласно его неофициальным биографам, произошло 11 сентября 2001 г. С тех пор президент уверовал, что он исполняет волю Бога, будучи его инструментом во вселенской борьбе Добра со Злом. В результате этой метаморфозы произошло полное уничтожение иракской цивилизации, как, видимо, государства Нечистого и Лукавого…

В силу религиозного компонента идеологии, США рассматривают практически любую войну как крестовый поход за веру. Примечательно, что не так давно - на рождество 2006 г. республиканец Робин Хейц, конгрессмен от Сверной Каролины, предположил, что единственно верным решением проблемы многосторонней гражданской войны в Ираке будет «распространение учения Иисуса Христа. … Надо,

чтобы каждый узнал о рождении Спасителя».

И, конечно, эти знания об Иисусе среди мусульман Востока уже распространяются в силовом варианте.

Именно эта специфика идеологии позволяет рядовому американцу ощутить осознание собственной исключительности, выражающейся в том, что «американец во всем прав». В литературе справедливо замечается, что эта особенность проявляется даже во внешней политике США. Так, достаточно упомянуть, что в приложении к международным отношениям термин «исключительность» выражается в убеждении, что Америке нет необходимости присоединяться к международным договорам и подчиняться международному законодательству: Америка, по убеждению многих американцев, не может нарушить международные демократические принципы, будучи их основательницей и движимой силой 8 .

Этим и объясняется такая особенность западной ментальности как не желание замечать своих недостатков, примечательно сказывается на внешней политике всех западных стран. Ричард Батлер, бывший главный инспектор Организации Объединенных Наций в Ираке недоуменно заметил, что все «мои попытки заговорить с американцами о двойных стандартах неизменно заканчивалось ничем, даже с самыми образованными и знающими людьми. Иногда мне казалось, что я разговариваю с ними на марсианском языке, настолько глубоко они не способны понять».

По мнению Батлера, «что американцы никак не могут понять, так это то, что их оружие массового уничтожения такая же проблема, как иракское». Мысль о том, что «есть хорошее оружие массового уничтожения и плохое», ложна. В качестве инспектора ООН Батлер сталкивался с этим противоречием на каждом шагу: «Среди самых трудных для меня моментов в Багдаде были разговоры с иракцами, которые требовали, чтобы я объяснил им, почему их преследуют за их оружие массового уничтожения, когда вон там, совсем за углом, у Израиля, как известно, около 200 единиц ядерного оружия и никто его за это не порицает…

Эта особенность правовой ментальности Запада, в конечном итоге, выражается в том, что западный человек является своеобразным судьей всего остального мира, что грубо нарушает основную христианскую заповедь «не суди, да не судим будешь». Однако идеология церковных учреждений США полностью поддерживает государственно-правовую идею необходимости такого суда США над всем остальным миром 9 .

Америка видит угрозу своей безопасности даже в тех случаях, когда ущемляются ее интересы, которые никакой угрозы ей не несут, и политика защиты национальных интересов рассматривается как политика национальной безопасности даже в тех случаях, когда та или иная ситуация не представляет угрозы для Соединенных Штатов. Как это ни странно звучит для россиян, но в интересы США как глобальной империи входит весь мир, в том числе и Россия. Известная пословица утверждает: «куда идет американский бизнес, туда следуют и американские национальные интересы». А за ними, в большинстве случаев, - и вооруженные силы США, хотя сами американские стратеги предпочли бы использование местных клиентов для обеспечения своих национальных интересов.

Иными словами, речь идет о дилемме «выгодно или не выгодно» для западного человека то или иное явление. Поэтому с позиции этой «практической полезности», многие народы признавались западным человеком для себя и западной цивилизации «не полезными». И уже не удивляет, что только в процессе колонизации Америки были уничтожены или погибли более 70 млн. индейцев. Добавим к этому коренных жителей Австралии, Новой Зеландии, десятки миллионов африканцев, вывезенных в Новый Свет в качестве рабов и погибших в пути. Вполне понятна и естественная ответная реакция жертв колонизации и расовой дискриминации 10 .

Несмотря на такое содержание западной традиции права, в российской литературе утвердилась тенденция идеализировать западную традицию права, противопоставляя ее российской. Так, утверждается, что «в отличие от Европы, где идеи прав человека получили развитие со времен буржуазных революций, в России исторические особенности развития идеологического, социального, экономического и иного характера (имперская государственность, крепостничество, идеология отвержения или непризнания права, пропагандируемая многими направлениями общественно-политической мысли России XIX-XX вв., общинный коллективизм, командно-административная система, феномен советского права, «перестройка» и т.п.) отодвигали институт права на периферию, обусловив современное состояние проблемы правового нигилизма».

Отмечается, что «уникальность английской правовой системы как единого и во многом неповторимого культурно-правового явления, видимо, сохранится и в третьем тысячелетии, несмотря на столь стремительные и глобальные перемены и многочисленные реформы и нововведения. … Основными составляющими европейской правовой культуры являются: персонализм, легализм и интеллектуализм».

В.Б. Романовская убежденно доказывает, что «достаточно ярким примером в мировой истории права является Конституция США в плане ее свободной реализации подавляющим большинством американского общества. Этому показательному примеру соответствия объективно существующего общественного правосознания позитивным нормам государственной Конституции могут быть противопоставлены примеры противоположного характера, когда сознание подвластного социума отвергало навязанные властью порядки: режим Кромвеля, якобинская диктатура, тоталитарные режимы ХХ в. и др.».

2 Формирование западной правовой традиции и ее влияние на российскую правовую системы

2.1 Западная правовая традиция как объект рецепции права в российских правовых реформах

При рассмотрении правовых реформ 90-х гг. в постсоветской России представляется верным говорить об объекте рецепции не как о западном праве, а как о правовой традиции Запада. В теории права определено, что правовая традиция это совокупность глубоко укоренившихся в сознании людей их исторически обусловленных отношений к роли права в обществе, природе права и политической идеологии, а также к организации и функционированию правовой системы. Правовую традицию еще можно рассматривать и как исторически сложившееся в рамках входящих в нее правовых систем и обусловленный схожими базовыми правовыми принципами, нормами и ценностями, порядок функционирования и взаимодействия правовых учреждений и иных субъектов правовой жизни. Правовая традиция основывается на правовых идеях, идеях права 11 .

Представляется верным мнение Ж. Бюрдо, что заимствуемая «правовая идея», «идея права» это система общих взглядов, «верований» отдельных сообществ людей либо общества в целом относительно основ (принципов) социального, политического, правового порядка.

В существующие в российской науке определения западной традиции права не включаются такие особенности, из-за которых она используется в качестве объекта рецепции другими странами. Здесь акцент идет только на содержании и значении западной традиции права для западных стран. И хотя сама по себе западная традиция права представляет собой общетеоретическую и культурологическую значимость, но ценность ее в современных условиях не в этом. Главная ее ценность, что она положена в основу любой модернизационной модели незападного общества, наряду с экономическими механизмами. Совокупность таких правовых и экономических механизмов регулирования обществом, разработанных на Западе, по мнению идеологов модернизации, позволят преодолеть «застойные» явления и занять свое место в цивилизованном мире. Этот феномен получил название вестернизации. Он непосредственно связан с тем, что теория модернизации возникла в 1950-1960-е гг. для обслуживания идеи о догоняющем развитии бывших колониальных стран, и первоначально модернизация понималась как вестернизация, т.е. копирование западных устоев во всех областях жизни 12 .

Так, идеолог учения модернизации П. Штомка отмечал, что «можно указать еще одно специфическое значение термина «модернизация», относящееся только к отсталым или слаборазвитым обществам и описывающее их социальное движение, направленное на то, чтобы догнать развитые страны мира. В этом смысле понятие модернизации описывает движение от периферии к центру современной цивилизации». Однако, еще ни одной стране, освободившейся от колониализма и принявшей вестернизацию как основную модель модернизации, не удалось не только сравняться с западными державами, но хоть сколько-нибудь преодолеть бедность населения и коррупцию государственной власти. Можно с полным правом рассматривать вестернизацию как новую форму колонизации, не только не позволяющей выйти «модернизирующейся» стране из кризиса, продолжающегося не одно десятилетие, но и несущей различного рода выгоды стране (странам) в пользу которой идут такие преобразования.

Отличие западных рецептов модернизации от традиционных отечественных заключается в том, что если раньше политика модернизации проходила под лозунгами нашего величия и превосходства над Западом, то теперь нам внушают, что величие удел других народов, а наша участь смиренно учиться у них.

Сознание нашей «несовременности» это и есть та новая идентичность, которая нам предлагается. Сегодня вообще нет лозунга, который мог бы скрыть главный изъян «догоняющей модернизации» - ее репрессивный и уничтожающий национальное достоинство характер. Такая модернизация исчерпала себя не только по форме, но и по существу как способ перехода от традиционного общества к современному.

Но так мыслящих ученых, как Е.В. Линник единицы. Большинство исследователей убеждено, что такая модернизация принесет лишь благо России, не замечая существенных недостатков. Так, говоря о западной правовой культуре, исследователи уже рассматривают ее в качестве мировой правовой традиции: «Термин западная правовая культура не является проявлением национальной принадлежности, а выражает собой духовную предрасположенность». В результате доказывается, что такая концепция модернизации в целом развивалась как попытка переосмысления опыта США и стран Западной Европы. Ведь эти страны, принадлежащие к так называемому «первому миру», прошли длинный путь эволюции, в ходе который был приобретен уникальный опыт, который мог быть передан развивающимся странам, чтобы последние могли быстрыми темпами идти по пути буржуазно-демократического развития 13 .

Иными словами, западная цивилизация развивалась, а российская нет, стояла на месте, а зачастую вроде, как и деградировала.

Поэтому, по мнению многочисленных российских исследователей, и необходима западная традиция права, чтобы российская цивилизация обогатилась культурно-правовыми ценностями Запада. Именно об этом и говорил в разгар экономических реформ, упоенный собственными мечтаниями, отец «польского экономического чуда» Л. Бальцерович: «Каждая страна с какой-то точки зрения действительно особенна. Но это вовсе не означает, что существует некий успешный специфический метод лечения болезней, поразивший ее экономику. Китайцы и россияне, несомненно, отличаются друг от друга, но если они заболеют, например, туберкулезом, лечить их следует одинаково».

Такой же упрощенный, но стандартный взгляд на проблемы модернизации в виде вестернизации продемонстрировал и известный западный ученый, публицист, специалист по Ближнему Востоку Даниэль Пайпс: «Для того чтобы избежать аномии, у мусульман остается единственный выбор, потому что модернизация требует вестернизации… Ислам не предлагает никакого альтернативного пути модернизации.

Секуляризации не избежать. Современная наука и технология требуют впитывания сопровождающих их мыслительных процессов; то же самое касается и политических институтов.

Ибо содержание нужно копировать не меньше, чем форму. Чтобы перенять уроки западной цивилизации, необходимо признать ее превосходство. Европейских языков и западных образовательных институтов нельзя избежать, даже если последние поощряют свободомыслие и вольный образ жизни. Только когда мусульмане окончательно примут западную модель во всех деталях, они смогут провести индустриализацию и затем развиваться».

Именно такими шаблонами мыслит политическая элита США, навязывавшая свои правовые стандарты во всем мире 14 .

Необходимо отметить достаточно очевидный факт, что такая модернизация (вестернизация) рассматривается в ключе глобализационных процессов как некая закономерность развития человечества. Эта точка зрения характерна не только для западных, но и для российских исследователей. Так, Л.М. Романова убеждает научную общественность, что глобализация в качестве характеристики современного цивилизационного процесса представляет собой форму интеграции человечества в целостную систему на базе ценностей западноевропейского гуманизма, идеологически обеспечивающего политико-правовой процесс, протекающий на национальном, региональном и глобальном уровнях. Как политико-правовой феномен глобализация выступает фактором унификации политики национальных государств на основе норм современной концепции прав и свобод человека, результатом которой становится универсализация западноевропейских и американских ценностей и интересов в форме правовой легитимации неолиберальной идеологии. В сфере политики и права основные тенденции глобализационных процессов связаны с редукцией этнических и культурных прав и свобод, доминированием наднациональных институтов, деятельность которых обусловлена интересами транснациональных корпораций, ограничением социального законодательства в общем объеме национального законодательства, защищающего права и свободы человека.

Общим политико-правовым вектором глобализации является ограничение суверенитета личности, общества и государства.

Но почему же объектом рецепции российской модернизации 90-х гг. является именно правовая традиция Запада, а не западное право в лице Германии или Франции? Ответ на данный вопрос связан не только с обилием подходов к разрешению правовых вопросов в странах Запад, где присутствуют две правовые системы романо-германская (Приложение А) и англосаксонская (Приложение Б). Причем известны также и другие разновидности правовых систем стран Запада: романская, германская, скандинавская, англо-американская и т.д. В каждой стране Запада есть свои особенности, отражающие правовой характер того или иного общества. Сам термин «Европейское право» осмысляется такими учеными как В.В. Бойцова, Л.В. Бойцова, В.В. Панасюк, Энтин М.Л. Исследователи приходят к мнению, что анализируя европейскую систему правовых отношений и правовую культуру в целом, можно убедиться, что, несмотря на общие установки, заложенные в эпоху Нового времени, Запад не представляется монолитным, а распадается на несколько моделей. Прежде всего, следует обратить внимание на так называемую англо-саксонскую традицию.

Америка демонстрирует президентскую модель, Великобритания парламентскую. Между этими двумя моделями лежит французская, демонстрирующая эффект маятника, колеблющегося между президентским правлением и парламентской демократией. Именно Франция второй половины ХХ в. в своих основных характеристиках сближается с Россией и демонстрирует наиболее вероятную стратегию модернизации правовой культуры. Кроме того, нет «чистых» правовых систем без влияния рецепции. Поэтому исследователям достаточно трудно (в ряде случаев невозможно) указать правовую систему страны-донора (это еще связано с тем, что в настоящее время ушло в прошлое так называемое механическое копирование заимствуемых правовых институтов).

Существуют также очевидные трудности копирования такой правовой системы, когда правовая ментальность общества не совпадает с характером реципированных правовых институтов. Так, необходимо признать, что большинство западных (внутригосударственных) подходов к разрешению правовых вопросов не устраивает ни российское общество, ни тем более правовою элиту. Созданное на основе рецепции римского права, российское частное право не востребовано обществом в связи с бедностью, заимствованные политические институты не востребованы в полной мере российской политической элитой из-за определенной подчиненности, подконтрольности гражданскому обществу, так как политическая элита современной России не желает себя связывать никакими обязательствами перед страной. Кроме того, для российского правосознания невозможно воспринять в качестве действующего права англо-саксонскую правовую систему из-за ее громоздкости приверженности к прецедентному праву. Поэтому здесь более верным будет говорить именно о рецепции западной традиции права 15 .

Но основная причина популярности западной традиции права заключается в том, что процессы модернизации в мировом сообществе формирует лидер Запада в лице США. Такое формирование в виде принуждения скрыто под маской добровольности, но оно очевидно.

Так, Россия 90-х гг. модернизировавшаяся по западным рецептам, полностью зависела от кредитов МВФ, так как отечественная промышленность и сельское хозяйство фактически прекратили свое функционирование.

Конечно, объектом рецепции здесь не выступает право США в лице, напр. какого-либо Штата, но - основные принципы западноевропейского права четко прослеживаются. Таким образом, можно сформулировать следующее определение: западная правовая традиция совокупность правовых идей, характерных для западной цивилизации и предназначенной для модернизации незападных государств.

В российской науке существует ошибочная тенденция сводить западную правовую традицию к европейской правовой культуре 16 .

Это делает, например, М.К. Сигалов, уверенный, что то, что утвердило Европу как Европу, есть нечто иное как традиционный дух, корнями уходящий в определенную историю. Здесь игнорируется факт, что европейская правовая традиция не сформирована в полной мере даже к современности и проявляла свою эффективность лишь в эпоху эксплуатации колоний и при развитии крупных европейских городов на основе международной торговли.

Кроме того, рассуждая о европейской правовой традиции, в стороне остается США, как основной двигатель распространения западных ценностей, в том числе и права, в рамках модернизации. Именно здесь западная правовая традиция оформилась как совокупность идей, выработанных на основе либерализма.

Но именно этого не желают замечать исследователи, так как здесь и затрагивается идеологическая среда рецепции. Вместо реального анализа идут рассуждения, наподобие: «Западная Европа, или шире Запад, сегодня включающий в себя еще и другие индустриально развитые страны, несут на себе особый знак. Вне зависимости от того, насколько доброжелательно относятся к западным ценностям люди, они вынуждены признавать значимость «западнического» фактора». Конечно, этот «знак» очевиден для россиян, да всего постсоветского пространства, по прохождении двадцати лет такой «модернизации» в рамках догоняющего развития.

Что же входит в состав западной традиции права (западного права)? По мнению М.К. Сигалова, компоненты западного права базируются на четырех китах: во-первых, сильном влиянии римского частного права, во-вторых, сильном влиянии канонического права, в-третьих, высоком уровне правовой культуры, основанных на принципах легализма и пуританизма, в-четвертых, в поддержании общего понятия правового государства, сформированного под влиянием философии естественного права. Другой исследователь видит здесь основную фундаментальную ценность западной правовой культуры в виде индивидуализма.

В.А. Морозов убежден, что западная традиция права основывается на базовых принципах индивидуализма, рациональности, политичности, либерализма, гражданственности, законности, принципа неотъемлемости прав человека.

2.2 Пробелы в западном праве

Изучение российских юридических исследований по вопросам пробелов в праве свидетельствует, что отечественные авторы мало знают западную литературу по указанной проблеме.

Даже беглое ознакомление с западной литературой по проблемам пробелов показывает, что здесь имеются важные, существенные наработки. При исследовании применяются новые методики, которыми пока не пользуются российские исследователи. Изучение западного теоретического наследия в этой области и его использование обогатило бы нашу российскую юридическую науку 17 .

В 2006 г. состоялся «Американо-Итальянский семинар по проблемам взаимоотношений между континентальным (jus commune) и английским правом (common law)». На этом семинаре с большим докладом выступил Пьерлуиджи Киассони, посвятив его теории пробелов в праве в континентальной и англо-американской традиции. В первой части он изложил стандартные положения континентального права о пробелах.

Во второй части были рассмотрены теории пробелов, сложившиеся в англо-американском праве после 70-х годов прошлого столетия.

Рассматриваемая проблема имеет значение и для современного российского права. В ст. 6 Гражданского кодекса РФ 1994 г. установлено: «1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения(аналогия закона). 2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

Таким образом, наш Гражданский кодекс допускает существование пробелов в законодательстве, и, следовательно, тема настоящей статьи является актуальной для российского права.

Теория пробелов начала складываться в трудах римских юристов классического периода, затем перешла к юристам эпохи императора Юстиниана, к средневековым глоссаторам и комментаторам, а от них к кодификаторам ХIХ века. В их представлениях пробелы в праве были фатальной неизбежностью.

Но в нашей отечественной юридической литературе высказывается прямо противоположное суждение о пробелах в феодальном праве 18 .

Л. С. Явич писал в свое время, что в средние века право феодалов, господство обычного и канонического права, религиозное мировоззрение и произвол монархов создавали полную иллюзию беспробельности права. Возникает, таким образом, потребность в дополнительном исследовании проблемы пробелов в праве в Средние века.

К середине ХIХ в. в результате работы некоторых факторов (кодификация права, идеология о всемогуществе законодателя, теория разделения властей, учение о нормах права, пассивность судей, концепция позитивного права, защищаемая исторической школой права) была выработана теория беспробельной системы права, которая давала возможность разрешения любого правового спора. Этому способствовала ст. 4 Гражданского кодекса Франции 1804 г. В ней устанавливалось: «Судья, который откажется судить под предлогом молчания (silence), темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии».

Но, с другой стороны, эта статья допускала существование пробелов в праве, что ставило теорию беспробельности в трудное положение.

Наш знаменитый юрист С. Е. Десницкий еще в середине XVIII века допускал наличие пробелов в праве. Он писал: «Тяжебные дела они должны судить по правам… если прав не будет доставать, по справедливости и истине… ибо всех приключений ни в каком государстве законами ограничить и предвидеть вперед невозможно, того ради необходимость требует в таких непредвиденных случаях дозволить судьям решать и судить дела по совести и по справедливости, и столь такое дозволение судье простираться должно, сие с осторожностью узаконить должно».

Наш соотечественник предвосхитил современное положение о том, что судья в некоторых случаях может быть законодателем, как это зафиксировано в ст. 1 п. 2 Швейцарского Гражданского кодекса: «В случаях, не предусмотренных законом, суд принимает решение в соответствии с обычаем, и если это невозможно, по правилам, согласно которому он мог бы принять решение в качестве законодателя». Поскольку пробелов в праве все равно не избежать, как бы ни совершенны были законы, швейцарский путь наиболее рациональный для их преодоления.

Но уже в конце ХIХ в. так называемое движение антиформалистов (например, Freirechtsbewegung в Германии) выступило с критикой догмы о полноте правовых норм, регулирующих правопорядок, и поставили вопрос о необходимости преодоления пробелов в праве (Эрнст Цительман и Донато Донати).

В начале 30-х годов ХХ в. появляется работа Г. Кельзена «О теории толкования», в которой он пытался решить проблему пробелов в праве. В частности, он писал: «Следовательно, так называемый пробел представляет собой не что иное, как различие между позитивным правом и системой, которая считается лучше, справедливее, вернее».

Следует отметить, что Кельзен весьма широко подходил к оценке пробелов в праве. Он, будучи сторонником позитивного права, видел его несовершенство, о чем свидетельствовали его высказывания о пробелах в праве. Современные исследователи этой проблемы видят в пробеле частный случай несовершенства действующей системы.

После Второй мировой войны исследования пробелов в праве достигли значительных успехов. В 1961 г. была издана работа Норберто Боббио «Пробелы в праве», а в 1971 г. работа Карлоса Э. Альчуррона и Евгения Булыгина «Нормативные системы». Эти работы представляют собой наиболее значительные исследования по проблемам пробелов в праве.

В западной традиции пробелы в праве определяются так: «Отсутствие любого регулирования конкретного случая». Такое определение дается в статье С. О. Миклосиной «Определение пробелов в праве», опубликованной на английском языке. При этом она ссылается на работу итальянского автора М. О.-Х. Пинторе «Учебник общей теории права», в котором под пробелом понимается «отсутствие регулирования конкретного случая».

Итальянский философ права Н. Боббио писал, что «пробел будет тогда, когда в данной правовой системе отсутствует правило, которое бы судья мог применить в случае, если он хотел бы разрешить спор, стоящий перед его судом». Таким образом, пробел должен существовать в праве, представлять собой субъективное отношение, которое требует судебного разрешения. Н. Боббио eщe определяет пробел как отсутствие «истинной нормы» (the absence of a true norm) или «явной нормы». В связи с этим Н. Боббио полагает, что о пробеле можно только говорить применительно к законодательству.

Существует и точка зрения, что пробел в праве не только связан с отсутствием правовой нормы, но и с пропуском или недостаточностью правовой нормы.

Энциклопедический словарь по теории и социологии права так определяет пробел в праве: «1. Au sens large, manque ou déficience quelconque affectant la solution juridique dun probleme particularie; 2. Au sens stricte, sorte dincompletude,était dun systèm normatif qui nest pas complet, cest-à-dire «ne content pas de proposition définissant le statut déontique dun cas détermé», alors que cette était attendue».

Таким образом, в широком смысле это любой недостаток или недостаток, влияющий на правовое решение частной проблемы; в узком смысле это своего рода неполнота правовой системы, которая не является полной, т. е. не содержит положений, определяющих деонтическим статутом, когда это положение было ожидаемым. Деонтический статут это правовой акт, проверенный на полноту его положений особым методом логической деонтики, который широко используется западными исследователями, достаточно взглянуть на работы К. Алчуррона и Е. Булыгина (Университет Буэнос-Айреса).

И. Рэц в работе «Legal Reasons, Sources, and Gape» («Правовые причины, источники и пробелы в праве») различает два типа пробелов в праве (two types of legal gaps). Первый тип представляет собой пробел в праве вследствие неопределенности права или неопределенности условий разрешаемого правового конфликта. Эти пробелы неизбежны. Второй тип существует там, где право «спокойно» (silent), т. е. нет явного пробела, присутствует неявный, который может быть восполнен толкованием.

В западной теории пробелов выделяют три условия их существования 19 :

1) наличие правовой системы;

2) отсутствие соответствующих правовых норм;

3) Существования конкретных споров, требующих правового разрешения.

Проблема пробелов в праве имеет свои нюансы в правовых системах. Если взять европейскую континентальную систему, то здесь основные пробелы встречаются в виде законодательных пробелов (legislative lacuna). В английском общем праве (common law), где ведущим источником является прецедент, пробел в праве может встречаться в прецедентах и в статутах парламента.

Отсутствие правовой нормы означает, что в правовой системе существуют пробелы трех разновидностей:

1) отсутствие правовой нормы (the absence of legal norm);

2) пропуск правовой нормы (the omission of legal norm);

3) недостаточность правовой нормы (the insufficiency of legal norm).

В западной теории пробелов в праве считают, что одного случая, который не урегулирован правом, недостаточно для признания пробела; таких типичных случаев, которые нуждались бы в правовом регулировании, должно быть несколько.

С. О. Миклосина в упомянутой статье дает следующее определение пробелов в праве: «Отсутствие правовой нормы определенной юридической системы, наличие категории конкретных случаев, требующих правового регулирования».

Заключение

Таким образом, поскольку право продуцируется западным социумом, западной ментальностью, проблема правового или неправового способов социального бытия человечества выступает и как проблема восприятия незападной ветвью человечества, незападными цивилизациями западной ментальности, западных представлений о правовых нормативных системах. От того или иного решения этой проблемы и будет зависеть дальнейшая судьба незападных («индифферентных» к праву) этносов. Здесь возможны два основных варианта её решения. В первом из них данные этносы ничего не меняют в структуре своей ментальности, в своём отношении к человеку и сохраняют свою незападную, но одновременно и неправовую самобытность, во втором совершают ментальный «поворот к человеку» и, не теряя национальной идентичности, выстраивают свой способ социального бытия как правовой, вырабатывают нормативные стратегии правовой организации социальной системы.

Утверждается, что только в западной традиции права ценность законности становится следствием ее логической связанности с базовыми системообразующими идеями правосознания, а также признания ее значимости в качестве средства реализации наиболее важных для данной культуры ценностей. Признание законности ценностью на уровне обыденного правосознания предопределяет то, что следование закону становится образом повседневной жизни. Западный человек стремится к этому, несмотря на то, что сами законы могут быть не лишены недостатков. Именно здесь рационализм западноевропейской правовой традиции, не доверяя собственной душе, уповал на формальные признаки закона.

Обобщая вышесказанное, представляется очевидным, что западная правовая традиция представляет собой комплекс правовых идей и теорий, сложившихся на протяжении существования западной правовой культуры и выразившихся в идеологии либерализма, основываясь на таких принципах как индивидуализм, инструментализм, технологизм, рационализм, прагматизм, политичность, гражданственность, законность. В настоящее время западная правовая традиция выступает в качестве парадигмы для модернизации правовых систем государств, не относящихся к западной цивилизации.

Что же касается пробелов, то иногда в западной юридической литературе можно прочитать, что «пробелы в праве представляют не теоретическую проблему, а практическую». Но с такой позицией согласиться нельзя. Существуют многочисленные определения пробелов в праве с различными оттенками.

Следовательно, теория права должна выработать наиболее адекватное определение, точно отражающее сущность понятия. Перед наукой стоит задача провести четкое разграничение форм пробелов, ответить на вопрос, правильно ли говорить о пробелах в праве или о пробелах в законодательстве, надо провести разграничение между пробелом в праве и толкованием правовых норм. Теория должна выработать научный метод анализа законодательных актов, которые бы помогли избежать пробелов в праве. Конечно, все эти теоретические разработки нужны для того, чтобы на практике применять правильные решения.

Глоссарий

№ п/п	Понятие	Определение

	Аналогия права	это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права.
	Законность	политико-правовой режим или принцип реального действия права в государстве, при котором государственные органы, должностные лица и граждане строго соблюдают правовые нормы и, в первую очередь, законы.
	Западная правовая традиция	комплекс правовых идей и теорий, сложившихся на протяжении существования западной правовой культуры и выразившихся в идеологии либерализма, основываясь на таких принципах как индивидуализм, инструментализм, технологизм, рационализм, прагматизм, политичность, гражданственность, законность.
	Индивидуализм	моральное, политическое и социальное мировоззрение (философия, идеология), которое подчеркивает индивидуальную свободу, первостепенное значение личности, личную независимость в рамках демократического правопорядка.
	Инструментализм	направление в философии и методологии науки, рассматривающее научные понятия, теории и гипотезы как инструменты, необходимые для ориентации человека в его взаимодействии с природой и обществом.
	Либерализм	философское и общественно-политическое течение, провозглашающее незыблемость прав и индивидуальных свобод человека.
	Прагматизм	философское течение, базирующееся на практике как критерии истины и смысловой значимости.
	Рационализм	философское направление, признающее разум основой познания и поведения людей, источником и критерием истинности всех жизненных устремлений человека.
	Право	это система обязательных, формально определенных норм (правил) поведения, установленных или санкционированных государством и обеспеченных его авторитетом и принудительной силой.
	Правовая система	совокупная связь системы права (в том числе системы законодательства), правовой культуры и правореализации.
	Правовая традиция	это прежде всего опыт (знание), полученный в рамках правовой деятельности.
	Система права	это внутреннее строение структурных элементов права.
	Сравнительное правоведение	отрасль юридической науки, изучающая правовые системы различных государств путем сопоставления одноименных государственных и правовых институтов, систем права, их основных принципов и т. д.

Список использованных источников

Артемов, В. Ю. Сравнительное правоведение. Национальные правовые системы [Текст] = Comparative law. National legal systems / [И. С. Власов и др.] ; под ред. В. И. Лафитского; Ин-т законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.-Москва: [б. и.], 2012 250 с. - ISBN 978-5-98209-144-4.
Иванников, И. А. Сравнительное правоведение в российском и мировом образовательном пространстве: история и современность [Текст] : сборник трудов Международной научно-практической конференции, 8-9 февраля 2013 г. / Росжелдор. Ростов-на-Дону: РГУПС, 2013 147 с. - ISBN 978-5-88814-344-5.
Кресин, А. В. Сравнительное правоведение [Текст] : учебно-методическое пособие / А. В. Кресин, А. Ю. Саломатин; М-во образования и науки РФ, Федеральное гос. бюджетное образовательное учреждение высш. проф. образования «Пензенский гос. ун-т» (ПГУ), НОЦ Сравнительной правовой политики, Ин-т Динамика развития сравнительного правоведения, 2013 94 с.
Лебедев, В. М. Правосудие в современном мире [Текст] = Justice in the modern world: [монография] / [В. М. Лебедев и др.] ; под. ред. В. М. Лебедева, Т. Я. Хабриевой; Верховный суд Российской Федерации, Ин-т законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации Justice in the modern world. Москва: Норма, 2014: ИНФРА-М - 719 с. - ISBN 978-5-91768-327-0.
Марченко, М. Н. Сравнительное правоведение [Текст] : учебник / М. Н. Марченко; Московский гос. ун-т им. М. В. Ломоносова, Юридический фак. Москва: Проспект, 2013 - 784 с. - ISBN 978-5-392-09936-8.
Оксамытный, В. В. Сравнительное государствоведение [Текст] : учебное пособие для студентов магистратуры по направлению «Юриспруденция» / В. В. Оксамытный; Брянский гос. ун-т им. акад. И. Г. Петровского, Юридический фак., Каф. теории и истории гос. Права. Брянск: Ладомир, 2013 - 179 с. - ISBN 978-5-91516-268-5.
Павличенко, Н. В. Сравнительный анализ законодательства Российской Федерации и зарубежных стран [Текст] : сборник научных трудов международной научно-практической конференции, г. Волгоград, 23-24 мая 2013 г. / Федеральное гос. казенное образовательное учреждение высш. проф. Образования. Москва: Планета, 2013 - 243 с. - ISBN 978-5-91658-599-5.
Павлова, Н. Г. Сравнительное правоведение (для магистров) [Текст] : учебно-методическое пособие / Н. Г. Павлова; Федеральное гос. бюджетное образовательное учреждение высш. проф. образования Российский ун-т дружбы народов. Москва: Российский ун-т дружбы народов, 2013 - 99 с. - ISBN 978-5-209-05207-4.
Саломатин, А. Ю. Сравнительная правовая политика (предварительные представления) [Текст] : монография / А. Ю. Саломатин [и др.] ; под ред. А. Ю. Саломатина; М-во образования и науки РФ, Федеральное гос. бюджетное образовательное учреждение высш. проф. образования «Пензенский гос. ун-т» (ПГУ) Парал. загл. обл.: Comparative legal policy (preliminary ideas). Пенза: Изд-во ПГУ, 2014 - 125 с. - ISBN 978-5-94170-730-0.
Чиркин, В. Е. Основы сравнительного правоведения [Текст] : учебное пособие для магистрантов / В. Е. Чиркин; Российская акад. образования, Московский психолого-социальный ун-т. Москва: Изд-во Московского психолого-социального ун-та; Воронеж: НПО «МОДЭК», 2014 211 с. - ISBN 978-5-9770-0696-5.

Приложение А

Приложение Б

1 Саломатин, А. Ю. Сравнительная правовая политика (предварительные представления). Пенза: Изд-во ПГУ, 2014 С. 41-42.

2 Павлова, Н. Г. Сравнительное правоведение (для магистров). М.: Российский ун-т дружбы народов, 2013 С. 63.

3 Кресин, А. В. Сравнительное правоведение. Пензенский гос. ун-т (ПГУ), НОЦ Сравнительной правовой политики, Ин-т Динамика развития сравнительного правоведения, 2013 С. 55.

4 Саломатин, А. Ю. Сравнительная правовая политика (предварительные представления). Пенза: Изд-во ПГУ, 2014 С. 44.

5 Кресин, А. В. Сравнительное правоведение. Пензенский гос. ун-т (ПГУ), НОЦ Сравнительной правовой политики, Ин-т Динамика развития сравнительного правоведения, 2013 С. 61.

6 Павлова, Н. Г. Сравнительное правоведение (для магистров). М.: Российский ун-т дружбы народов, 2013 С. 65.

7 Саломатин, А. Ю. Сравнительная правовая политика (предварительные представления). Пенза: Изд-во ПГУ, 2014 С. 46.

8 Кресин, А. В. Сравнительное правоведение. Пензенский гос. ун-т (ПГУ), НОЦ Сравнительной правовой политики, Ин-т Динамика развития сравнительного правоведения, 2013 С. 63.

9 Павлова, Н. Г. Сравнительное правоведение (для магистров). М.: Российский ун-т дружбы народов, 2013 С. 68-69.

10 Марченко, М. Н. Сравнительное правоведение. М.: Проспект, 2013 С. 212.

11 Иванников, И. А. Сравнительное правоведение в российском и мировом образовательном пространстве: история и современность. Ростов-на-Дону: РГУПС, 2013 С. 111.

12 Чиркин, В. Е. Основы сравнительного правоведения. М.: Изд-во Московского психолого-социального ун-та; Воронеж: НПО ««МОДЭК, 2014 С. 106.

13 Иванников, И. А. Сравнительное правоведение в российском и мировом образовательном пространстве: история и современность. Ростов-на-Дону: РГУПС, 2013 С. 113.

14 Павличенко, Н. В. Сравнительный анализ законодательства Российской Федерации и зарубежных стран. М.: Планета, 2013 С. 108.

15 Иванников, И. А. Сравнительное правоведение в российском и мировом образовательном пространстве: история и современность. Ростов-на-Дону: РГУПС, 2013 С. 115.

16 Чиркин, В. Е. Основы сравнительного правоведения. М.: Изд-во Московского психолого-социального ун-та; Воронеж: НПО ««МОДЭК, 2014 С. 109-110.

17 Марченко, М. Н. Сравнительное правоведение. М.: Проспект, 2013 С. 214-215.

18 Чиркин, В. Е. Основы сравнительного правоведения. М.: Изд-во Московского психолого-социального ун-та; Воронеж: НПО ««МОДЭК, 2014 С. 115.

19 Марченко, М. Н. Сравнительное правоведение. М.: Проспект, 2013 С. 216.

Другие похожие работы, которые могут вас заинтересовать.вшм>
17991.		Характеристика ценностей протестантской культуры и их влияние на формирование и особенности качества жизни народов Западной Европы	1.69 MB
	Цель работы состоит в том чтобы показать невозможность сосуществования этих культур в рамках одной страны и одного народа и доказать это с точки зрения качества жизни. Однако очевидно что для объединения столь большого количества разных племен был необходим некий цемент который бы скрепил воедино разрозненных людей. Духовные ценности Первое что следует отметить духовные ценности русского народа имеют огромное сходство с учением Евангелия. Можно сказать что мы буквально впитали в себя православные ценности помножили это на собственный...
17492.		Влияние официального и судебного толкования Конституции РФ на развитие правовой системы в России	55.76 KB
	Токование Конституции как вид правовой деятельности. Толкование Конституции РФ как исключительное полномочие Конституционного Суда РФ. Влияние официального и судебного толкования Конституции РФ на развитие правовой системы в России. Необходимость толкования Конституции.
19350.		Влияние распада СССР на формирование новой системы взаимодействия КНР с Таджикистаном, Казахстаном, Киргизией	98.87 KB
	На западе линия границы берет начало на Памире. Общая протяженность западной части границы от западного стыка границ СССР КНР и МНР и до стыка границ СССР КНР и Афганистана превышала 3100 км. Линия границы шла здесь по сухопутным рубежам установленным русско-китайскими договорными документами в XIX в. Уже обмен картами по западной части границы состоявшийся в 1964 г.
15025.		Правовой нигилизм и правовой идеализм как факторы, замедляющие развитие гражданского общества в России, и задачи правовой культуры в их преодолении	465.78 KB
	Правовая действительность диктует необходимость обсуждения просчетов в политике государства для дальнейшего совершенствования правового сознания россиян и определения социально-психологических причин возникновения в обществе феномена правового нигилизма. Надо сказать, что внедрение правового нигилизма в правосознание молодых россиян ставит вообще под сомнение идею реализации правового государства в России.
6880.		Особенности правовой системы субъектов РФ	8.06 KB
	В соответствии с принципом конституционности федеральные конституционные законы и федеральные законы а также конституции уставы законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ договоры соглашения не могут передавать исключать или иным образом перераспределять установленные Конституцией РФ предметы ведения Российской Федерации предметы совместного ведения. Исчерпывающим и точным перечислением наименований всех субъектов Федерации в Конституции РФ подчеркивается добровольность вхождения каждого субъекта в Российскую Федерацию и...
15024.		Особенности мусульманской правовой системы	455.26 KB
	Необходимо констатировать, что из всех мировых религий ислам наиболее близко соприкасается с государством и правом. И связующим звеном здесь выступают именно мусульманское право и исламская правовая идеология. В свою очередь, подчеркивая государственный характер ислама, мусульманское право всегда стояло в центре его учения и воспринималось не только как система норм, но и как универсальная политико-правовая доктрина.
15675.		Анализ макросреды ГПФ «Акцент» ОАО и ее влияние на формирование комплекса маркетинга	45.88 KB
	Внешняя среда организации является источником, питающим организацию ресурсами, необходимыми для поддержания ее внутреннего потенциала на должном уровне. Организация находится в состоянии постоянного обмена с внешней средой, обеспечивая тем самым себе возможность выживания. Но ресурсы внешней среды не безграничны, и на них претендуют многие другие организации, находящиеся в этой же среде. Поэтому всегда существует возможность того, что организация не сможет получить нужные ресурсы из внешней среды.
1764.		Влияние уроков обществознания на формирование духовно- нравственных ценностей	37.94 KB
	Формирование личности на уроках обществознания. Однако изменения современного социального пространства идущие в настоящее время не дают четких ориентиров для способов и новой системы поиска смыслов и ценностей что несомненно затрудняет не только социально-психологическую адаптацию людей но и формированию личности. Проблема изучения личностных особенностей способствующих успешной адаптации и самореализации личности приобретает особое звучание и актуальность для подростков. В связи с этим можно с уверенностью сказать что...
21659.		Влияние семейного неблагополучия на формирование личностного и социального развития подростков	71.35 KB
	Напряжение противоречие между социальной и биологической зрелостью между потребностью быть взрослым и возможностью удовлетворить эту потребность противоречие между потребностью занять достойное положение в группе сверстников и способом её удовлетворения и т. Интерес к формированию и функционированию социальной работы с подростками на современном этапе проявляют многие исследователи современного российского общества. Холостова раскрывают специфику социальной работы с подростками. Зайнышев рассматривают основные технологии социальной...
18176.		Влияние средств массовой информации на формирование личности детей и подростков	105.34 KB
	Они настолько прочно основались в нашей повседневности что мы даже представить себе не можем своего существования без них. В переходную эпоху развития общества отдельные структуры СМИ обретают иные темпы жизни они могут развиваться вне функционирования друг с другом и обществом в целом что проявляется в выражении идей и интересов иногда далеких от общественных потребностей. С началом кардинальной трансформации казахстанского общества в конце прошлого столетия СМИ становятся важным фактором в процессе реформирования других социальных...

Основные характеристики западной традиции права можно предварительно суммировать так:

1. Относительно резкое различие проводится между правовыми институтами и учреждениями (включая правовые процессы, такие, как законодательство и вынесение судебных решений, равно как и правовые правила и понятия, создаваемые в ходе этих процессов) и другими типами учреждений. Хотя право остается под сильным влиянием религии, политики, морали, обычая, однако его можно аналитически отличить от них. Например, обычай в смысле привычных образцов поведения отличается от обычного права в смысле обычных норм поведения, считающихся юридически обязывающими. Точно так же политика и мораль могут определять закон, однако они не мыслятся как сам закон, что имеет место в некоторых других культурах. На Западе, хотя, конечно, не только там, считается, что право имеет свой собственный характер, обладая определенной относительной автономией.

2. С резкостью этого различия связан и тот факт, что управление правовыми учреждениями в западной традиции права доверено специальному корпусу людей, которые занимаются правовыми действиями на профессиональной основе в качестве своей более или менее основной работы.

3. Эти профессионалы, именуются ли они адвокатами, как в Англии и Америке, или юристами, как в большинстве других стран Запада, специально обучаются в отдельном разделе высшего образования, определяемом как юридическое образование, имеющем свою собственную профессиональную литературу и профессиональные школы или иные места обучения.

4. Та сумма юридических знаний, которую получают специалисты в области права, находится в сложном, диалектическом отношении к правовым учреждениям, потому что, с одной стороны, юридическая литература описывает эти учреждения, а с другой стороны, сами эти учреждения, которые иначе были бы несоразмерны и неорганизованны, концептуализируются и систематизируются, таким образом трансформируясь в соответствии с тем, что говорится о них в ученых трактатах, статьях. Другими словами, право включает в себя не только правовые учреждения, правовые требования, правовые решения и тому подобное, но и то, что правоведы (включая иногда и законодателей, судей, других официальных лиц, когда они выступают как правоведы) говорят об этих правовых учреждениях, требованиях и решениях. Право содержит в себе и науку о праве - правоведение, то метаправо, с помощью которого его можно и анализировать, и оценивать.

Первые четыре характерные черты западной традиции права разделяет традиция римского права, которая развивалась в Римской республике и Римской империи со II в. до н.э. по VIII в. н. э. и позднее. Однако эти черты не разделяются многими современными незападными культурами, не было их и в правовом порядке, господствовавшем среди германских народов Западной Европы до XI столетия. Германское право коренилось в политической и религиозной жизни и в обычае и морали точно так же, как и сегодня это происходит во многих неформальных сообществах - в школе, городском квартале, в деревне, на фабрике. Ни во франкском государстве, ни в англосаксонской Англии, ни в иных местах в Европе в то время не делалось особенного различия между правовыми нормами и процедурами, с одной стороны и религиозными, моральными, экономическими, политическими и другими нормами и практикой - с другой. Разумеется, были законы, а то и своды законов, изданные королями, однако не было профессиональных юристов или судей, не было профессиональных правоведов, как и юридических школ, юридических книг, самой науки правоведения. Это же справедливо и в отношении церкви: каноническое право было сплавлено с теологией, и за исключением нескольких довольно примитивно организованных сводов канонов и монашеских книг наказаний за грехи, не было ничего, что можно было бы назвать литературой церковного права.

5. В западной традиции права закон воспринимается как связное целое, единая система, "организм", который развивается во времени, через века и поколения. Можно подумать, что понятие права как corpus juris незримо присутствует во всякой традиции права, в которой право рассматривается как отличное от морали и обычая. Часто предполагается, что такое понятие не только скрыто присутствовало, но и было открыто изложено в римском праве Юстиниана. Однако же фраза corpus juris Romani была в употреблении отнюдь не у римлян, а у европейских специалистов канонического и римского права XII и XIII вв., перенесших это понятие из работ тех ученых, которые одним-двумя столетиями ранее обнаружили старые тексты эпохи Юстиниана и преподавали их в европейских университетах. Именно схоластическая техника XII в., которая примиряла противоречия и выводила общие понятия из правил и казусов, позволила впервые упорядочить и объединить римское право Юстиниана.

6. Жизнеспособность понятия организма, "корпуса", или системы права, зависела от уверенности в продолжающемся характере права, его способности расти на протяжении веков и поколений, - уверенности, свойственной исключительно Западу. Организм права продолжает жить только потому, что в нем есть встроенный механизм органичных изменений.

7. Представляется, что рост права имеет внутреннюю логику; изменения - это не только приспособление старого к новому, но и часть общей модели изменений. Процесс отражает некую внутреннюю необходимость. В западной традиции права предполагается, что изменения не происходят случайно, а путем нового истолкования прошлого стремятся удовлетворить потребности сегодняшнего дня и будущего. Право не просто продолжается; оно имеет историю. Оно рассказывает историю.

8. Историчность права связана с понятием его превосходства над политическими властями. Развивающийся организм права как в любой данный момент, так и в длительной перспективе в понимании некоторых - хотя и не всех, и даже не обязательно многих - является обязывающим для самого государства. Хотя слово "конституционализм" было придумано Американской Революцией, однако с XII в. во всех странах Запада, даже при абсолютных монархиях, широко высказывалась и часто принималась мысль о том, что в некоторых важных аспектах право переступает границы политики. Говорится, что монарх может творить закон, но он не может творить его произвольно, и до тех пока он не переделает его, законным же образом, он связан им.

9. Возможно, самая яркая черта западной традиции права - это сосуществование и соревнование внутри одного общества различных юрисдикции различных правовых систем. Именно этот плюрализм юрисдикции и правовых систем и делает превосходство закона необходимым и возможным.

Правовой плюрализм проистекал из дифференциации церковной власти от светских властей. Церковь объявила свою свободу от светского контроля, свою исключительную юрисдикцию по некоторым вопросам и совместную юрисдикцию по другим. Миряне, хотя ими и управлял в целом светский закон, подлежали церковному праву и юрисдикции церковного суда в вопросах брачно-семейных отношений, наследства, духовных преступлений, договорных отношений, когда было дано слово, и некоторых других. И наоборот, духовенство, в целом управляемое каноническим правом, подлежало светскому закону и юрисдикции светского суда в отношении определенных видов преступлений, определенных типов имущественных споров и т.п. Само светское право разделялось на разные соперничающие виды, включая королевское право, феодальное право, манориальное право, городское право и торговое право. Один и тот же человек мог подлежать церковному суду по одному делу, королевскому суду по другому, суду своего лорда по третьему, быть подсуден материальной курии по четвертому делу, городскому суду по пятому, купеческому - по шестому.

Сама сложность общего правового порядка, содержащего разнообразные правовые системы, обеспечивала правовую изощренность. Какой из судов обладает юрисдикцией в данном случае? Какой закон применим? Как примирить правовые разногласия? За этими техническими вопросами лежали важные политические и экономические соображения: церковь против короны, корона против города, город против феодала, феодал против купца и т.д. Право было способом разрешения этих политических и экономических конфликтов. Но оно же могло послужить и их обострению.

Этот плюрализм права на Западе, который отражал и одновременно укреплял плюрализм политической и экономической жизни Запада, явился, или когда-то являлся, источником развития, или роста - правового, равно как и экономического и политического. Он также стал, или когда-то был, источником свободы. Серв мог прибегнуть к городскому суду за защитой от своего помещика. Вассал мог прибегнуть к суду короля за защитой от своего сеньора. Клирик мог прибегнуть к церковному суду за защитой от короля.

10. Существует напряженность между идеями и реальностью, между динамическими качествами и стабильностью, между трансцендентностью и имманентностью западной традиции права. Эта напряженность периодически приводила к насильственному свержению правовых систем путем революции. Несмотря на это, сама традиция права, которая больше любой из составляющих ее правовых систем, выжила и даже обновилась в ходе этих революций.

В статье освещаются история формирования представлений о праве собственности в различных типах общества, описаны характеристики права собственности, которые привнес определённый историко-культурный тип общества в формирование признаков права собственности.

Вещное право , право собственности , гармонизация права

Короткий адрес: https://сайт/140196807

IDR: 140196807

Список литературы Западная традиция права собственности и её исторические особенности

Андреев В.К. О праве частной собственности в России. Критический очерк. М., 2007
Власова М.В. Право собственности в России: возникновение, юридическое содержание, пути развития. М., 2002
Камышанский В.П. К вопросу о понятии права собственности на современном этапе//Современные проблемы публично-правового и частноправового регулирования. Теория и практика. Ч. 2. Уфа, 2005
Рубаник В.Е. Собственность и право собственности: юридические, философские, социологические, экономические подходы в их историческом развитии. М., 2010
Рыженков А.Я., Черноморец А.Е. Теория права собственности: Историко-аналитический очерк. Элиста, 2009
Суханов Е.А. Понятие права собственности в российском законодательстве и в модельном Гражданском кодексе для стран СНГ//Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2000. № 4; 2001. №1
Черкасов Г.И. Общая теория собственности. М., 2003 и др.
Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования/пер. с англ. 2-е изд. М.: Изд-во МГУ; Изд. группа ИНФРА-М-НОРМА, 1998. С. 10.
В.С. Нерсесянц в этой связи замечал, что правовая культура -суть правовой космос, охватывающий все моменты правовой формы общественной жизни людей, и поэтому «…необходимо в трудах и муках, упорно и настойчиво, осознанно и терпеливо возделывать в себе, для себя и у себя свой сад правовой культуры». (См.: Нерсесянц В.С. Философия права. М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1997. С. 43).
Завадская И.В. Культура Востока в современном западном мире. М.: Наука, 1977. С. 10-11
Оборотов Ю.Н. Традиции и новации в правовом развитии. Одесса: Юрид. лит., 2001. С. 108.
Энциклопедический словарь по культурологии/под общ. ред. А.А. Радугина. М.: Центр, 1997. С. 110.
Hanson V.D. The Other Greeks. N.Y., 1995. P. 3.
Пайпс Р. Собственность и свобода. Рассказ о том, как из века в век частная собственность способствовала внедрению в общественную жизнь свободы и власти закона/пер. Д. Васильева; с англ. изд.: Pipes R. Property and Freedom. Alfred A. Knopf, New York, 1999. М.: Моск. школа полит. исслед., 2000. С. 138.
Bentham J. Principles of the Civil Code. Edinburgh, 1843. P. 309.
Pollock F., Maitland F.W. The History of English Law: 2nd ed. P.I. Cambridge, 1923. P. 230.
Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. М.: Юристъ, 1998. С. 5.
Сибiльов М.М. Поняття правового режиму приватного права//Вiсник Академiїправових наук України. Харкiв: Право, 2001. № 4(27). С. 111.
Перетерский И.С. О правовом положении рабов в Древнем Риме//Ученые записки Московского юридического института. Вып. 1. М., 1939. С. 128.
Новицкий И.Б. Римское частное право. М., 1948. С. 80.
Савельев В.А. Право собственности в римской классической юриспруденции//Советское государство и право. 1987. № 12. С. 21.
Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения. М.: Юрид. лит., 1989. С. 29-30.
Пiдопригора О.А. Основи римського приватного права. Киев: Вентурi, 1997. С. 129.
Новицкий И.Б. Римское частное право. М., 1948. С. 8-12. 23 Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения. М.: Юрид. лит., 1989. С. 238.
Савельев В.А. Право собственности в римской классической юриспруденции//Советское государство и право. 1987. № 12. С. 25.
Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М.: Зерцало, 1997. С. 571 (D.I. 2.4.4).
Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов/под общ. ред. В.С. Нерсесянца. Изд. 2-е, изм. и доп. М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1999. С. 432.
Бродель Ф. Материальная цивилизация, экономика и капитализм: В 3 т./пер. с франц. Т. 2. М., 1996. С. 97.
Нерсесянц В.С. Философия права: учебник для вузов. М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1998. С. 344-345.
Пайпс Р. Собственность и свобода. Рассказ о том, как из века в век частная собственность способствовала внедрению в общественную жизнь свободы и власти закона/пер. Д. Васильева; с англ. изд.: Pipes R. Пер. Д.Васильева. с англ. изд.: Richard Pipes. Property and Freedom. Alfred A. Knopf, New York, 1999. М.: Моск. школа полит. исслед., 2000. С. 145.
Keller Robert von. Freiheitsgarantieren für Person und Eigentum im Mittelalter. Heidelberg, 1933. S. 76-77, 82.
История государства и права зарубежных стран: учебник/под ред. К.И. Батыра. 4-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, 2003. С. 179.
Sir William Blackstone. Commentaries on the Laws of England. Book I. Chapter 2. 15th ed. London, 1809. P. 170. (Цит. по: Пайпс Р. Собственность и свобода. Рассказ о том, как из века в век частная собственность способствовала внедрению в общественную жизнь свободы и власти закона/пер. Д. Васильева; с англ. изд.: Pipes R. Property and Freedom. Alfred A. Knopf, New York, 1999. М.: Моск. школа полит. исслед., 2000. С. 153).
Страхов Н.Н. Основные закономерности и этапы государственно-правового развития зарубежных стран. Харьков: ХЮрИ, 1987. С. 44.
Honore A. Ownership//Oxford Essays in Jurisprudence Ed. A.W. Guest. Oxford, 1961. P. 101-147
Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования/пер. с англ. 2-е изд. М.: Изд-во МГУ; Изд. группа ИНФРА-М-НОРМА, 1998. С. 523.