Основанием проведения замещения активов должника является. Замещение активов

Замещение активов должника – это инструмент, часто используемый в рамках процедуры банкротства. Процесс признания несостоятельности подразделяется на этапы. Один из этапов – попытка восстановления платежеспособности банкрота. Именно этой цели служит замещение. Оно также позволяет удовлетворить все претензии кредитора. Это альтернатива стандартной распродажи имущества через торги.

Сущность замещения активов

Замещение активов должника предполагает создание на базе имеющегося имущества нового акционерного общества. Возможна организация нескольких АО. То есть имущество должника обменивается на акции нового ЮЛ. Эти акции реализуются, что позволяет погасить задолженности. Замещение входит в план внешнего управления, или же решение о нем принимается на собрании кредиторов.

Мероприятие предполагает документальное сопровождение. Основной документ – это решение, подписанное органом управления, имеющего полномочия по заключению сделок. Возможность проведения замещения оговорена в законе.

Законодательное обоснование

Замещение активов должника регламентируется ФЗ №127 «О банкротстве» от 26 октября 2002 года. В статье 115 ФЗ №127 указано, что активы замещаются через создание АО. Уставной капитал общества формируется из имущества должника. Эмитированные акции получает должник, после чего он продает их на торгах. Полученные средства направляются на погашение задолженности. На практике мероприятие выполняется по схеме слияния или поглощения.

В статье 139 ФЗ №127 указано, что продажа собственности может осуществляться только через открытые торги. Введение этого правила обусловлено необходимостью предупреждения злоупотребления со стороны временного управляющего или других лиц. Однако процедура замещения – это исключение. Вывести активы можно через новое АО. То есть этап с торгами исключается.

Порядок проведения замещения активов

Замещение активов должника подразделяется на ряд этапов. Рассмотрим состав каждого из них.

Принятие решения

При формировании АО уставной капитал включает в себя имущество должника и его имущественные права, которые задействованы в коммерческой деятельности. То есть лицу не обязательно направлять в капитал все свое имущество. Пункт с проведением замещения включается в план управления. Перед этим принимается решение. Принять его могут эти субъекты:

Управленческий состав.
Совет директоров, если предмет соглашения составляет 25-50% от балансовой стоимости активов.
Общее собрание акционеров, если предмет сделки составляет больше 50% от балансовой стоимости.

Порядок принятия решения о сделках с другими масштабами содержится в статье 79 ФЗ №208 «Об АО» от 26 декабря 1995 года.

ВАЖНО! Единственный законный инструмент для замещения – это создание нового ЮЛ.

К СВЕДЕНИЮ! Принятие решения – это довольно длительная процедура. Подобные решения принимаются управляющим органом довольно редко. Связано это с тем, что при реализации акций контроль над имуществом должника частично утрачивается. Принятие решения о замещении – это право, но не обязанность управляющего органа.

Оценка имущества, входящего в уставной капитал АО

Размер уставного капитала АО устанавливается решением собрания кредиторов. Объем капитала должен соответствовать значению из отчета об оценке рыночной стоимости имущества, включаемого в УК. Оценка проводится оценщиком. Специалист должен соответствовать требованиям, содержащимся в ФЗ №135 «Об оценочной деятельности» от 29 июля 1998 года. Оценщик не должен быть заинтересованным лицом, не должен зависеть от арбитражного управляющего, дебитора и кредиторов.

Если оценка рыночной стоимости отсутствует, решение о замещении будет нарушать права кредиторов. Соответствующий пункт содержится в Постановлении 19-го арбитражного апелляционного суда №19АП-2479/10 от 18 октября 2011 года.

В план внешнего управления может включаться несколько АО. Несколько обществ создается обычно в том случае, если должник – это многопрофильный субъект. Необходимость нескольких АО связана с пунктом 3 статьи 115 ФЗ №127. В этом пункте указано, что капитал формируется из имущества, используемого для определенной деятельности. Состав и стоимость имущества устанавливаются в плане внешнего управления.

Общее собрание кредиторов

Собрание кредиторов организуется после принятия органом управления решения о замещении. На нем рассматривается вопрос с включением мероприятия в план внешнего управления. Решение должно быть принято большинством голосов лиц, которые участвуют в собрании. При этом должен быть соблюден принцип о кворуме, содержащийся в статье 12 ФЗ №127.

Положительно проголосовать должны все кредиторы, долг перед которыми обеспечен имуществом должника (основание – статья 115 ФЗ «О банкротстве»). Пункт этот связан с тем, что держатель залога может управлять предметом залога с согласия владельца (пункт 2 статьи 346 ГК РФ). Если нужного числа голосов нет или голосование не было проведено вовсе, замещение выполняться не может.

Права залогового кредитора не будут нарушены только тогда, когда залог не был включен в состав замещаемых активов. Соответствующее правило содержится в Определении ВАС №ВАС-5351/12 от 26 апреля 2012 года.

Документальное основание включения имущества в состав уставного капитала:

Решение собрания кредиторов.
Передача имущества на основании акта приема-передачи.
Государственная регистрация АО.

Если это недвижимость, требуется пройти государственную регистрацию прав собственности в ЕГРН.

При передаче имущества АО выполняется и передача прав и обязательств работодателя. То есть все действительные трудовые соглашения остаются актуальными. Работодателем становится созданное АО. Если должник исполнил обязательство по внесению имущества в УК, на него не накладывается солидарная ответственность по задолженностям перед уволенными сотрудниками.

Продажа акций

Реализация акций АО осуществляется на открытых торгах в соответствии со статьей 110 ФЗ «О банкротстве». Но в план внешнего управления можно включить пункт с реализацией на организованном рынке ценных бумаг. Продажа выполняется на основании Положения о порядках и сроках процедуры. Утверждается оно на собрании кредиторов. Если возникли разногласия между управляющим и кредиторами, решаются они в арбитражном суде.

Акции ЮЛ – это бумаги, удостоверяющие имущественные права. Они не относятся к правам на социально значимые объекты. Поэтому при продаже не нужно руководствоваться законом о реализации социально значимых объектов.

Если должник не исполнил обязанность по регистрации эмиссии по уважительным причинам, сделка не может признаваться недействительной. Причины признаются уважительными в арбитражном суде.

Преимущества и недостатки мероприятия

Замещение активов характеризуется преимуществами:

Реализация имущества одним комплексом. При этом сохраняется его производственный потенциал, что позволяет извлечь максимальную выгоду от реализации.
Продуктивное использование имущества.
Снижение текущих платежей через экономию на налогах, сохранности активов.
Сохранность штата сотрудников.
Можно перевести лицензии и имеющиеся государственные контракты на другое лицо.

Однако у процедуры замещения есть и минусы:

Потеря контроля над имуществом должника.
Замена залогового имущества на эквивалент залога акций.
Дополнительные траты на оценку активов.
Уменьшение круга потенциальных покупателей активов в виде акций.

Процедура замещения не исключает злоупотреблений со стороны мажоритарных кредиторов.

1. Замещение активов должника проводится путем создания на базе имущества должника одного открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ. В случае создания одного открытого акционерного общества в его уставный капитал вносится имущество (в том числе имущественные права), входящее в состав предприятия и предназначенное для осуществления предпринимательской деятельности. Состав предприятия определяется в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 110

2. Замещение активов должника путем создания на базе имущества должника одного открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ может быть включено в план внешнего управления на основании решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника.

Возможность замещения активов должника может быть включена в план внешнего управления при условии, что за принятие такого решения проголосовали все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника.

3. Планом внешнего управления может быть предусмотрено создание нескольких открытых акционерных обществ с оплатой их уставных капиталов имуществом должника, предназначенным для осуществления отдельных видов деятельности. Состав имущества должника, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ, определяется планом внешнего управления.

(см. текст в предыдущей редакции)

3.1. При замещении активов должника единственным учредителем открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ является должник. Участие иных учредителей в создании открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ не допускается.

3.2. Величина уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ определяется решением собрания кредиторов или комитета кредиторов и устанавливается в размере, равном определенной в отчете об оценке рыночной стоимости имущества, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ.

Оценка имущества, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ, осуществляется в порядке, установленном статьей 130 настоящего Федерального закона.

(см. текст в предыдущей редакции)

4. При замещении активов должника все трудовые договоры, действующие на дату принятия решения о замещении активов должника, сохраняют силу, при этом права и обязанности работодателя переходят к вновь создаваемому открытому акционерному обществу (открытым акционерным обществам).

Документ, подтверждающий наличие лицензии на осуществление отдельных видов деятельности, подлежит переоформлению на документ, подтверждающий наличие соответствующей лицензии у открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ, в порядке, установленном федеральным законом .

5. Акции созданных на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ включаются в состав имущества должника и могут быть проданы на открытых торгах, если иное не установлено настоящей статьей.

Продажа акций созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ должна обеспечить накопление денежных средств для восстановления платежеспособности должника.

(см. текст в предыдущей редакции)

6. Продажа на открытых торгах акций созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 110 настоящего Федерального закона.

Планом внешнего управления может быть предусмотрена продажа акций созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ на организованном рынке ценных бумаг.

7. При замещении активов должника происходит замена предмета залога также у конкурсных кредиторов, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника, возникает право залога на акции созданных акционерного общества или нескольких акционерных обществ.

Абзац утратил силу. - Федеральный закон от 30.12.2008 N 296-ФЗ.

Оценка имущества, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ, осуществляется в порядке, установленном настоящего Федерального закона.

6. Продажа на открытых торгах акций созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ осуществляется в порядке, предусмотренном настоящего Федерального закона.

Стоимость акций, передаваемых в залог, должна быть пропорциональна стоимости имущества, находившегося в залоге и внесенного в уставный капитал акционерного общества или уставные капиталы нескольких акционерных обществ, исходя из его рыночной стоимости.

8. Единоличным исполнительным органом созданных акционерного общества или нескольких акционерных обществ является внешний управляющий либо иное лицо, назначаемое на должность и отстраняемое от должности внешним управляющим на основании решения собрания кредиторов.

9. Устав создаваемых акционерного общества или нескольких акционерных обществ утверждается решением собрания кредиторов или комитета кредиторов.

10. Решением собрания кредиторов или комитета кредиторов может быть предусмотрено создание коллегиального органа управления созданного акционерного общества. Избрание членов коллегиального органа управления акционерного общества относится к компетенции собрания кредиторов или комитета кредиторов.

11. Созданное акционерное общество не имеет права распоряжаться внесенным в его уставный капитал имуществом до момента полной реализации его акций в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве должника.

Положения статьи 115 закона №127-ФЗ используются в следующих статьях:

Замещение активов должника в ходе конкурсного производства
1. На основании решения собрания кредиторов в ходе конкурсного производства может быть проведено замещение активов должника в целях наиболее полного удовлетворения требований кредиторов. К замещению активов должника в ходе конкурсного производства применяются положения статьи 115 настоящего Федерального закона, если иное не предусмотрено настоящей статьей и не противоречит существу конкурсного производства.

Беркович Н.В. ,
кандидат юридических наук
член Российского Союза Юристов
[email protected]

ЗАМЕЩЕНИЕ АКТИВОВ ДОЛЖНИКА ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ПРОЦЕДУР БАНКРОТСТВА: ЗА И ПРОТИВ

Новеллой Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г. №127-ФЗ (далее – Закон о банкротстве 2002 г.)является возможность замещения активов должника, находящегося в процедуре банкротства .
Согласно п.п. 1, 5 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. замещение активов должника проводится путем создания одного или нескольких открытых акционерных обществ, в уставный капитал которых вносится имущество должника, а выпущенные акции включаются в состав имущества должника и продаются на открытых торгах.
В результате и происходит «замещение активов» должника: предприятие меняет имущество на акции вновь созданного акционерного общества. В том, что указанные акции могут быть проданы на открытых торгах в целях погашения требований кредиторов, и заключается смысл замещения активов.
Таким образом, рассматриваемая новелла существенно меняет приоритеты в законодательстве о банкротстве, поскольку направлена на защиту прав собственника (учредителей) и его бизнеса. Имущество не идет «с молотка», требования кредиторов удовлетворяются из тех денежных средств, которые будут получены от продажи акций, однако сам «бизнес» должника сохраняется и получает какую-то надежду на продление своего существования. Вопрос о реальности или призрачности этой надежды мы рассмотрим позднее, а пока следует обратить внимание на одно отличие Закона о банкротстве 2002 г. от Закона о банкротстве 1998 г., которое может существенно актуализировать саму идею замещения активов.
Согласно п. 1 ст. 112 Закона о банкротстве 1998 г. конкурсный управляющий приступал к продаже имущества должника на открытых торгах, если собранием кредиторов или комитетом кредиторов не устанавливался иной порядок продажи имущества должника. Многолетний опыт и анализ арбитражной практики свидетельствует об активном использовании управляющими данной нормы при продаже имущества должника через собрание кредиторов (комитет кредиторов), тогда как случаи продажи имущества на торгах носили единичный характер. В результате Закон о банкротстве 1998 г. позволял осуществлять адресную продажу конкурсной массы, был удобен для ситуации «управляемого банкротства», хотя для этого и требовалось согласие кредиторов.
Новый же Закон о банкротстве 2002 г. установил общее правило для продажи имущества должника – на открытых торгах (ст. 139), исключив, таким образом, законодательную возможность для злоупотреблений со стороны кредиторов, арбитражных управляющих и иных лиц.
Но, введя институт замещения активов, законодатель фактически сделал исключение и разрешил «вывод активов» во вновь создаваемое общество, минуя торги.
Кроме того, внесение имущества в уставный капитал осуществляется гораздо быстрее, чем продажа имущества на торгах, и полностью исключает риск продажи имущества «другим» лицам (имеется ввиду ситуация «управляемого» банкротства).
Согласно Закону о банкротстве 2002 г. замещение активов должника возможно либо в ходе внешнего управления, либо в ходе конкурсного производства. Рассмотрим порядок и правовые последствия замещения активов применительно к данным процедурам банкротства.

1. Замещение активов должника в ходе внешнего управления.

Согласно ст. 109 Закона о банкротстве 2002 г. замещение активов рассматривается как одна из мер по восстановлению платежеспособности должника, которая может быть предусмотрена планом внешнего управления.
Порядок принятия решения о замещения активов должника.
Для того, чтобы замещение активов должника было включено в план внешнего управления закон предусмотрел достаточно сложную процедуру.
Во-первых, необходимо получить решение органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника (абз. 1 п. 2 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г.);
Во-вторых, «за принятие такого решения должны проголосовать все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника» (абз. 2 п. 2 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г.). Данное решение согласно ст. 107 Закона о банкротстве 2002 г. оформляется протоколом собрания кредиторов при принятии решения об утверждении плана внешнего управления. Однако, норма права, сформулированная в абз. 2 п. 2 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г., противоречит гражданскому законодательству и вызывает недоумение. Поэтому справедливо замечание Городова О.А. о том, что «данной нормой законодатель создает в высшей степени абсурдную ситуацию, в которой нет места реальным залоговым кредиторам, поскольку залогом имущества должника обеспечиваются обязательства должника, а не обязательства кредитора (п.1 ст. 329, п.1 ст. 334 ГК РФ)» . Безусловно, данная норма требует изменений следующего содержания: «за принятие такого решения должны проголосовать все кредиторы, требования которых по обязательствам обеспечены залогом имущества должника».
Но небрежность законодателя этим не ограничивается. Рассмотрим, например, состав имущества должника, вносимого в уставный капитал создаваемого общества (обществ).
В том случае, если создается одно открытое акционерное общество в его уставный капитал вносится все имущество, в том числе имущественные права, входящие в состав предприятия и предназначенные для осуществления предпринимательской деятельности (п.1. ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г.). При этом п.1 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. состав предприятия определяет в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 110 Закона о банкротстве 2002 г. Представляется, что в пункте 1 статьи 115 данного закона произошла ошибка и состав предприятия необходимо определять в соответствии с пунктами 1 и 3 ст. 110 Закона о банкротстве, т.к. п. 2 ст. 110 закона определяет порядок принятия решения о продаже предприятия.
В состав предприятия будут входить все виды имущества, предназначенные для осуществления предпринимательской деятельности, в том числе земельные участки, здания, строения, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукция, права требования, а также права на обозначения, индивидуализирующие должника, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), другие принадлежащие должнику исключительные права, за исключением прав и обязанностей, которые не могут быть переданы другим лицам.
Ошибка, допущенная законодателем в п.1. ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г., о том, что состав предприятия определяется в соответствии с п. п. 1, 2 Закона о банкротстве 2002 г., порождает следующие вопросы:
- включаются ли в состав предприятия денежные обязательства и обязательные платежи должника, возникшие до принятия заявления о признании должника банкротом;
- включаются ли в состав предприятия должника денежные обязательства и обязательные платежи должника, которые возникли после принятия заявления о признании должника банкротом.
Пункт 3 ст. 110 Закона о банкротстве 2002 г., определяющий состав предприятия при продаже предприятия, а не замещения активов, отвечает на данные вопросы однозначно: «денежные обязательства и обязательные платежи должника не включаются в состав предприятия, за исключением обязательств должника, которые возникли после принятия заявления о признании должника банкротом». Считаю, что данное положение должно распространяться при определении состава предприятия для замещения активов должника, в противном случае теряется смысл замещения активов, т.к. придется приобретать имущественный комплекс вместе со всеми долгами.
В том случае, если планом внешнего управления предусмотрено создание нескольких открытых акционерных обществ с оплатой их уставных капиталов имуществом должника, предназначенным для осуществления отдельных видов деятельности, то состав имущества должника определяется планом внешнего управления.
Как отмечает М.В.Телюкина, «из анализа п. 3 комментируемой статьи можно сделать вывод о том, что создание нескольких ОАО допускается, только если у должника есть имущество, предназначенное для осуществления отдельных (различных) видов деятельности (вывод не бесспорный как текстуально, так и сущностно, однако вполне соответствующий концепции комментируемой статьи)» .
Таким образом, если бизнес должника невозможно разбить на отдельные виды деятельности, то замещение активов возможно только в виде создания одного открытого акционерного общества.
Согласно абз. 2 п. 3 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. величина уставных капиталов указанных обществ определяется на основании рыночной стоимости вносимого имущества, определенной на основании отчета независимого оценщика с учетом предложений органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника.
Социальные гарантии при замещении активов должника.
Согласно п. 4 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. при замещении активов должника все трудовые договоры, действующие на дату принятия решения о замещении активов должника, сохраняют силу, при этом права и обязанности работодателя переходят к вновь создаваемому открытому акционерному обществу (открытым акционерным обществам).
Безусловно, социальная защищенность граждан, работающих на предприятиях-должниках, имеет важное значение. Однако редакция п. 4 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. порождает несколько вопросов. Во-первых, что считать датой принятия решения о замещении активов? Датой принятия решения органов управления должника или датой принятия решения собранием кредиторов.
Во-вторых, каким образом будут распределяться трудовые договоры в случае создания нескольких открытых акционерных обществ.
В-третьих, если будет образовываться несколько открытых акционерных обществ, к кому перейдут права работодателя в случае восстановления судом работника предприятия-должника .
Относительно механизма замещения активов. Как отмечалось ранее, должник создает одно или несколько акционерных обществ, вносит все свое имущество в уставный капитал общества (обществ), акции созданных обществ включаются в состав имущества должника, после чего продаются на открытых торгах.
Необъяснима, на наш взгляд, логика законодателя, почему при замещении активов можно создавать исключительно открытые акционерные общества, а не другие коммерческие организации с иной организационно-правовой формой, например, общества с ограниченной ответственностью и т.д. Так как, несмотря на то, что Закон о банкротстве 1998 г. не предусматривал возможность замещения активов, подобные меры применялись на практике и через создание ООО .
Кроме того, как следует из абз. 2 п. 5 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. продажа акций должна обеспечить накопление денежных средств для погашения требований всех кредиторов. В данном случае возникает ряд вопросов. Следуя гражданско-правовому смыслу института банкротства (абз. 2 п. 4 ст. 61, ст. 65 ГК РФ), денежных средств и не должно хватать на полное удовлетворение всех требований кредиторов, иначе, зачем тогда вводить процедуру банкротства, если должник может самостоятельно создать общество, внести имущество в уставный капитал и погасить требования кредиторов.
Что будет в том случае, если денежных средств не хватит для погашения требований всех кредиторов? Следует отказаться от проведения замещения активов должника или признать банкротом должника, открыть в отношении него конкурсное производство?
А самое главное, что будет в том случае, если денежных средств все-таки хватит для погашения требований всех кредиторов? Имущество с предприятия-должника вывели, работники трудятся на новом обществе (обществах), с кредиторами расплатились полностью, процедура банкротства прекращена (т.к. выполнен план внешнего управления). Остается старое предприятие без имущества, без работников и долгов. И что же с ним делать? Ликвидировать старое предприятие через обычную процедуру ликвидацию?
Порядок продажи акций, полученных должником в результате замещения активов.
Согласно п.п. 5, 6 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. акции созданного открытого акционерного общества (обществ) могут быть проданы на открытых торгах (по общему правилу) или на организованном рынке ценных бумаг, если планом внешнего управления предусмотрена такая продажа.
В соответствии с абз. 1 п. 6 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. продажа на открытых торгах акций созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 110 данного закона.
Продажа акций осуществляется путем проведения открытых торгов в форме аукциона.
Начальная цена акций, выставляемых на торги, устанавливается решением собрания кредиторов или комитета кредиторов на основании рыночной стоимости имущества, определенной в соответствии с отчетом независимого оценщика, привлеченного внешним управляющим и действующего на основании договора с оплатой его услуг за счет имущества должника.
При этом начальная цена акций не может быть ниже минимальной цены продажи акций, определенной органами управления должника при обращении с ходатайством о замещении активов должника.
Таким образом, в решение органов управления должника о замещении активов необходимо определить начальную цену продажи акций, которые получит должник в результате будущего замещения активов.
Порядок и условия проведения торгов определяются собранием кредиторов или комитетом кредиторов.
Условия проведения торгов должны предусматривать получение денежных средств от продажи акций не позднее чем за месяц до истечения срока внешнего управления.
Размер задатка для участия в торгах устанавливается внешним управляющим и не должен превышать двадцать процентов начальной цены.
Продолжительность приема заявок (предложений) на участие в торгах должна быть не менее чем двадцать пять дней.
В качестве организатора торгов может быть либо внешний управляющий, либо специализированная организация на основании решения собрания кредиторов или комитета кредиторов (оплата услуг за счет имущества должника). Единственное ограничение - специализированная организация не должна являться заинтересованным лицом в отношении должника и внешнего управляющего.
Внешний управляющий (организатор торгов) обязан опубликовать сообщение о продаже акций на торгах в официальном издании, определяемом в соответствии со статьей 28 Закона о банкротстве 2002 г., а также в местном печатном органе по месту нахождения должника не позднее чем за тридцать дней до даты проведения торгов.
Внешний управляющий (организатор торгов) также вправе опубликовать указанное сообщение в иных средствах массовой информации. Сообщение о продаже акций должно соответствовать требованиям, предъявляемым абз. 4 п. 6 ст. 110 Закона о банкротстве 2002 г. При подготовке к проведению торгов внешний управляющий (организатор торгов) организует прием заявок (предложений) участников торгов, а также задатков.
Внешний управляющий (организатор торгов) проводит торги, осуществляет подведение итогов торгов и определяет победителя, а также подписывает протокол об итогах торгов. В случае проведения торгов организатором торгов он передает протокол об итогах торгов внешнему управляющему для заключения договора купли - продажи с победителем торгов.
В случае, если торги не состоялись, то Закон о банкротстве 2002 г. предлагает провести повторные торги. В том случае, если и повторные торги не состоялись или акции не были проданы, внешний управляющий в течение четырнадцати дней с даты подведения итогов повторных торгов публикует новое сообщение о продаже акций. При этом начальная цена продажи акций, указанная в таком сообщении, может быть снижена на 10% начальной цены акций, установленной собранием кредиторов или комитетом кредиторов, но не может быть ниже минимальной цены продажи акций, определенной органами управления должника.
В случае, если акции не были проданы на торгах в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве 2002 г., то порядок продажи акций на торгах устанавливается собранием кредиторов или комитетом кредиторов, в том числе посредством публичного предложения. При этом предприятие не может быть продано по цене ниже минимальной цены продажи предприятия, определенной органами управления должника.
Лицо, являющееся победителем торгов, и внешний управляющий не позднее чем через десять дней с даты подведения итогов торгов подписывают договор купли - продажи предприятия.
Покупатель предприятия обязан уплатить цену продажи акций, определенную на торгах, в срок, указанный в сообщении о проведении торгов, но не позднее чем через месяц с даты подведения итогов торгов.
Денежные средства, вырученные от продажи предприятия, включаются в состав имущества должника.
В случае уклонения лица, являющегося победителем торгов, от подписания протокола или договора купли - продажи сумма задатка, утраченная этим лицом, включается в состав имущества должника за вычетом издержек организатора торгов на их проведение.

2. Çàìåùåíèå àêòèâîâ äîëæíèêà â õîäå êîíêóðñíîãî ïðîèçâîäñòâà.

Если в ходе внешнего управления замещение активов должника рассматривается как мера, направленная на восстановление платежеспособности должника, то в ходе конкурсного производства замещение активов должника представляет собой самостоятельную меру, предусмотренную ст. 141 Закона о банкротстве 2002 г.
Механизм замещения активов должника в ходе конкурсного производства позволяет достаточно быстро и надежно получить имущество должника, минуя открытые торги по продаже имущества согласно ст. 139 Закона о банкротстве 2002 г.
Порядок принятия решения о замещения активов должника.
Основанием для проведения замещения активов должника в ходе конкурсного производства является решение собрания кредиторов (п.1. ст.141 Закона о банкротстве 2002 г.). Следует отметить, что данный вопрос относится к исключительной компетенции собрания кредиторов.
Необходимое условие – «за принятие такого решения должны проголосовать все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника» (п. 1 ст. 141 Закона о банкротстве 2002 г.). Как при формулировании норм о замещении активов в ходе внешнего управления, так и в ходе конкурсного производства законодатель ошибочно указывает в п. 1 ст. 141 Закона о банкротстве 2002 г. о голосовании кредиторов, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника. О необходимости изменения аналогичного положения в Законе о банкротстве 2002 г. указывалось выше.
Согласно п. 2 ст. 141 Закона о банкротстве 2002 г. замещение активов должника в ходе конкурсного производства проводится в порядке и на условиях, которые определены пунктами 2-6 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г., т.е. как и при проведении замещения активов в ходе внешнего управления. Такая автоматическая отсылка к ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. не учитывает особенностей конкурсного производства и порождает немало вопросов.
Во-первых, кто и каким образом будет определять состав имущества, вносимого в оплату уставных капиталов обществ, т.к. согласно п. 3 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. состав имущества должника, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых ОАО, определяется планом внешнего управления.
Во-вторых, каким образом будет определяться величина уставных капиталов вновь создаваемых обществ.
При внешнем управлении величина уставных капиталов указанных обществ определяется на основании рыночной стоимости вносимого имущества, определенной на основании отчета независимого оценщика с учетом предложений органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника.
В ходе конкурсного производства согласно п. 1 ст. 129 Закона о банкротстве 2002 г. полномочия органов управления должника осуществляет конкурсный управляющий. Встает вопрос: должен ли оценщик учитывать предложения конкурсного управляющего по величине уставных капиталов или нет?
В-третьих, не нарушаются ли права трудового коллектива при замещении активов должника в ходе конкурсного производства, т.к. согласно п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве 2002 г. конкурсный управляющий вправе увольнять работников должника. Таким образом, сначала можно уволить работников, а затем вынести на собрание кредиторов вопрос о замещении активов должника. Учитывая, что согласно п. 4 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. права и обязанности работодателя переходят к вновь создаваемому открытому акционерному обществу (обществам) с даты принятия решения о замещении активов должника, новое общество может получить имущество без обременения «штатным составом».

3.Правовые последствия замещения активов должника.

Как правильно было отмечено К.К. Лебедевым, «смысл замещения активов должника сводится к тому, чтобы продать акции созданного открытого акционерного общества, а деньги, полученные от продажи акций, аккумулировать для удовлетворения требований конкурсных кредиторов. Весь вопрос, следовательно, упирается в ликвидность акций дочернего общества (дочерних обществ) должника» .
Учитывая, что замещение активов должника происходит в несколько этапов: сначала вносится имущество в уставный капитал ОАО, затем продаются акции данного общества, можно предположить развитие ситуации и по-другому.
В период после внесения имущества в уставный капитал ОАО и до продажи акций данного общества (обществ) может произойти одно небольшое событие. Новое открытое акционерное общество (общества), получившее имущество в результате замещения активов должника, может полностью или частично продать полученное имущество от должника, внести в уставный капитал другого общества, так называемая «внучка», увеличить уставный капитал и т.д. Вот здесь и возникает проблема ликвидности акций. Имущество «вывелось» из дочернего общества должника, акции становятся абсолютно неликвидны. Таким образом, новый Закон о банкротстве 2002 г. позволяет совершенно бесплатно получить имущество должника, т.к. отсутствуют какие-либо ограничения по дальнейшему выводу активов из вновь созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества (обществ).
Рассмотрим возможность и законность последующего вывода активов из дочернего общества должника.
Если отчуждается часть имущества, и данная сделка не относится к категории крупной сделки, то правомерность ее бесспорна.
Если сделки, направленные на отчуждение имущества, относятся к категории крупной сделки, встает вопрос - кто будет одобрять крупную сделку?
Согласно п. 2 ст. 79 Федерального закона «Об акционерных обществах» №208-ФЗ от 26.12.95 г. решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества, принимается всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета) общества).
В данном случае решение об одобрении крупной сделки по отчуждением имущества принимается советом директоров нового общества, что полностью исключает контроль со стороны должника, находящегося в процедуре внешнего управления или в конкурсном производстве.
Согласно п. 3 ст. 79 Федерального закона «Об акционерных обществах» решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50 процентов балансовой стоимости активов общества, принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров – владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.
Для дочернего общества единственным акционером будет являться предприятие-должник. Кто от лица предприятия-должника будет подписывать решение единственного акционера?
Согласно п. 1 ст. 94 Закона о банкротстве 2002 г. с даты введения внешнего управления управление делами должника возлагается на внешнего управляющего, прекращаются полномочия органов управления должника, за исключением полномочий указанных в п. 2 ст. 94 данного закона.
Согласно п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве 2002 г. с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника, иных органов управления должника.
Следовательно, решение об одобрении крупной сделки по отчуждению имущества, стоимость которого составляет более 50 процентов балансовой стоимости активов общества, будет приниматься единственным акционером – старым обществом-должником, находящимся либо во внешнем управлении либо в конкурсном производстве, и будет подписываться, соответственно, внешним или конкурсным управляющим.
Таким образом, при выведении имущества из дочернего общества до 50 процентов балансовой стоимости активов общества старое предприятие-должник не может контролировать продажу имущества, в результате чего акции могут обесцениться как минимум в 2 раза, что, на наш взгляд, неблагоприятно скажется на возможности удовлетворении требований кредиторов.
В заключении хотелось отметить, что сама идея замещения активов должника в процедуре банкротства заслуживает должного уважения, данный механизм позволяет сохранить бизнес должника с минимальными потерями и рисками. Однако, возможность удовлетворения требований кредиторов существенно снижается из-за непродуманности схемы до конца, некорректного формулирования норм в Законе о банкротстве 2002 г., который допускает не только вывод активов из дочернего общества, но и последующее обесценение акций, денежные средства от реализации которых должны были пойти на погашение требований кредиторов.

Несмотря на то, что замещение активов должника – это новелла для Закона о банкротстве 2002 г., идея о замещении активов давно окружает российское законодательство.
Как пишет, - К.К.Лебедев, - «практика замещения активов имела место применительно к коммерческим банкам на основании Федерального закона от 08 июля 1999 г. «О реструктуризации кредитных организаций». То, что в новом законе названо замещением активов, аналогично тому, чему подвергается кредитная организация в период нахождения ее под управлением государственной корпорации «Агентство по реструктуризации кредитных организаций». Поэтому замещение активов должника можно было бы также назвать реструктуризацией должника» (К.К.Лебедев. Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)»: Постатейный научно-практический/Под ред. В.Ф.Попондопуло. М., 2003 г. С. 248,249).
Однако, впервые понятие и порядок проведения замещения активов должника появилось в 1998 г. в Положении об ускоренном порядке применения процедур банкротства, утвержденном постановлением Правительства РФ от 22 мая 1998 г. №476.
О.А.Городов. Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)»: Постатейный научно-практический/ Под ред. В.Ф.Попондопуло. М., 2003 г. С. 306.
М.В.Телюкина Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)». Версия Консультант-Плюс. С 171.
Первой на эту проблему обратила внимание М.В.Телюкина Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)». Версия Консультант-Плюс. С. 171.
Дело о банкротстве ОАО «Туласпирт» №А68-126/Б-02. Архив арбитражного суда Тульской области. В процедуре внешнего управления ОАО «Туласпирт» создает несколько ООО, в уставный капитал которого было внесено имущество. После чего доли ООО продавались на торгах.
К.К.Лебедев. Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)»: Постатейный научно-практический/Под ред. В.Ф.Попондопуло. М., 2003 г. С. 250.

Еще одной мерой, направленной на восстановление платежеспособности должника в рамках внешнего управления, является замещение активов должника. Оно проводится путем создания на базе имущества должника одного или нескольких открытых акционерных обществ .

Следует отметить, что до принятия Закона о банкротстве на практике при замещении активов в отношении вновь создаваемого юридического лица применялась организационно-правовая форма общества с ограниченной ответственностью. Такое положение дел можно объяснить тем, что в Законе о банкротстве 1998 г. <1> не была закреплена такая мера восстановления платежеспособности, как замещение активов. Непоследовательность логики законодателя в установлении в Законе о банкротстве 2002 г. ограничения в отношении организационно-правовой формы нового юридического лица отмечается многими исследователями

Толкование ст. 115 Закона о банкротстве позволяет сделать вывод о том, что целью проведения замещения активов является накопление денежных средств через продажу акций вновь созданного открытого акционерного общества для удовлетворения требований кредиторов . В таком случае конструкция общества с ограниченной ответственностью не позволяет реализовать указанную цель, поскольку уставный капитал такой организации разделен на доли; поэтому размещение и последующая продажа акций здесь невозможны.

В связи с этим интересной представляется точка зрения М.В. Телюкиной, предложившей новый способ восстановления платежеспособности должника - акционированное замещение активов, суть которого заключается в изменении структуры управления, когда во вновь создаваемом хозяйственном обществе участвуют не только должник, но и кредиторы, которые оплачивают свои акции или доли правами требования к должнику <1>. Вместе с тем у данной точки зрения есть свои плюсы и минусы. Положительный момент заключается в том, что использование такого способа расширит круг мер по восстановлению платежеспособности должника, в некоторой степени упростит процедуру замещения активов, станет альтернативой для участников дела о банкротстве в выборе тех или иных способов восстановления платежеспособности должника. Минусы могут проявиться в появлении конфликта интересов, когда какой-либо кредитор не заинтересован в участии во вновь создаваемом обществе, а лишь хочет получить денежное удовлетворение своего требования к должнику. Решением этой проблемы может стать заключение соглашения между кредиторами и должником, в котором предусматривались бы все особенности оплаты акций правами требования к должнику, особенности участия кредиторов во вновь создаваемом обществе.

В случае создания одного акционерного общества при замещении активов должника в его уставный капитал вносится все имущество, в том числе имущественные права, входящие в состав предприятия и предназначенные для осуществления предпринимательской деятельности.

Планом внешнего управления может быть предусмотрено создание нескольких открытых акционерных обществ с оплатой их уставных капиталов имуществом должника, предназначенным для осуществления отдельных видов деятельности.

При этом следует учитывать разъяснения п. 44 Постановления Пленума ВАС РФ от 15 декабря 2004 г. N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" <1>, который установил, что оплата уставного капитала создаваемого одного или нескольких открытых акционерных обществ при замещении активов осуществляется за счет имущества должника, поэтому у таких акционерных обществ при их учреждении единственным акционером является должник. Создание акционерных обществ при замещении активов должника совместно с третьими лицами (соучредителями) в данном случае не допускается (п. 3.1 ст. 115 Закона о банкротстве).

Суды отмечают, что "смысл замещения активов состоит в том, что в результате должник меняет свои активы на акции вновь созданного акционерного общества, а выручка от их реализации идет на погашение долгов, оставшихся за учредителем-должником. Таким образом, действующим законодательством не предусмотрено создание юридического лица путем реорганизации в виде замещения активов должника; замещение активов должника проводится путем создания нового общества"

Состав имущества должника, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ, определяется планом внешнего управления, а величина этих капиталов устанавливается в размере, равном определенной в отчете об оценке рыночной стоимости имущества, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых ОАО.

Теоретический и практический интерес представляет вопрос о правовой природе замещения активов должника .

В соответствии с положениями Закона о банкротстве замещение активов должника приводит к возникновению нового юридического лица (ОАО), реализация акций которого должна создать условия для расчетов с кредиторами. При этом акции созданного (созданных) на базе имущества должника открытого акционерного общества (открытых акционерных обществ) могут быть проданы на открытых торгах, если иное не установлено Законом о банкротстве. Например, п. 6 ст. 115 закрепляет положение, согласно которому продажа акций может быть предусмотрена на организованном рынке ценных бумаг.

Закон о банкротстве обоснованно установил, что замещение активов осуществляется только в соответствии с планом внешнего управления.

Анализ положений законодательства о несостоятельности (банкротстве) позволяет выделить следующие этапы замещения активов должника , осуществляемого в целях восстановления его платежеспособности:

Принятие решения о создании нового юридического лица (ОАО) на базе имущества должника;

Одобрение крупной сделки волеобразующим органом управления должника (общим собранием акционеров (участников) или советом директоров);

Утверждение на собрании акционеров (участников) или на заседании совета директоров устава вновь создаваемого общества (ОАО), избрание органов управления, ревизионной комиссии, утверждение оценки имущества и имущественных прав, вносимых в качестве оплаты акций, и т.д.;

Передача решения о замещении активов внешнему управляющему;

Проведение собрания кредиторов с включением вопроса о проведении замещения активов в качестве меры по восстановлению платежеспособности в повестку дня собрания с последующим обсуждением данного вопроса;

Утверждение плана внешнего управления, в том числе мер, направленных на проведение замещения активов должника.

После утверждения собранием кредиторов плана внешнего управления, содержащего решение о проведении замещения активов, необходимо произвести государственную регистрацию вновь созданного открытого акционерного общества.